代位权诉讼作为实际施工人为实现自身合法债权的保障手段，在承包人怠于行使其债权及相关从权利从而影响实际施工人实现到期债权的情形下，实际施工人可行使代位权诉讼来主张自身权利。本文就实际施工人如何正确理解与适用代位权诉讼，以保障自身合法利益展开以下分析。

一、法律规定

1.民法典第535条规定：“因债务人怠于行使其债权或者与该债权有关的从权利，影响债权人的到期债权实现的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人对相对人的权利，但是该权利专属于债务人自身的除外。”

2.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第44条规定：“实际施工人依据民法典第五百三十五条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权或者与该债权有关的从权利，影响其到期债权实现，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持。”

二、实际施工人行使代位权的条件

1.享有的债权合法

       根据法律规定，实际施工人对转包人或违法分包人享有的债权应为合法债权。因转包合同、违法分包合同应违反法律效力性规定而无效，但根据《中华人民共和国》民法典793条的规定，若工程质量合格，则实际施工人享有债权合法。

2.转包人或违法分包人怠于行使权利

转包人或违法分包人不及时履行债务，且不行使对发包人的到期债权，进而导致实际施工人到期债权无法实现。

3.债权不具有专属性

根据《民法典》第535条规定，代位权人不得行使代位权主张其专属于自身的权利。

三、代位权诉讼管辖法院

      《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉合同编通则部分的解释》（征求意见稿）第36条规定代位权诉讼由被告住所地人民法院管辖，但依法应当适用专属管辖规定的除外。”
       实际施工人行使代位权主张权利多为工程款或与建设工程施工合同纠纷相关的其它权利，依法应当适用专属管辖，即实际施工人提起的代位权诉讼，应由建设工程所在地人民法院管辖。

四、层层转包的实际施工人能否向发包人提起代位权诉讼

      （2022）鲁05民终661号判决书中，东营市中级人民法院认为：即使依据第四十四条的规定，马丽艳亦无权要求东营市水务局向其承担责任。理由如下：……《中华人民共和国民法典》第五百三十五条规定：“因债务人怠于行使其债权或者与该债权有关的从权利，影响债权人的到期债权实现的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人对相对人的权利，但是该权利专属于债务人自身的除外。”根据上述规定，在债权人代位权诉讼中债权人有权代位行使的是对债务人相对人的权利。本案存在多层建设工程施工合同关系，实际施工人马丽艳的合同相对人为戴伟，戴伟的合同相对人为夏露，而非东营市水务局，马丽艳无权向东营市水务局主张债权人代位权。

       根据《民法典》第535条中规定：“……债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人对相对人的权利……”可知，债权人可以以自己的名义向债务人的相对人提起诉讼，但在层层转包情形下，债务人的相对人并非发包人，根据法律规定无权直接向发包人提起代位权诉讼。

五、转包人或违法分包人对发包人享有的债权确定是否为提起代位权的前提条件

      （2020）最高法民再231号民事判决书中，最高人民法院认为：代位权制度的主要目的，在于解决债务人怠于行使次债权时如何保护债权人权利的问题。如果行使代位权需要以次债权确定为前提，则在债务人怠于确定次债权的情况下，债权人就无法行使代位权，代位权制度的目的将完全落空。因此，合同法解释一第十一条第三项规定，行使代位权要求次债权到期，而未要求次债权确定。本院认为，在司法解释仅要求“次债权到期”的情况下，次债权是否确定原则上不应成为行使代位权的前提条件，而应是在代位权诉讼中予以解决的问题。

       实际施工人提起代位权时，应确定其到期债权，至于转包人、违法分包人对发包人的债权，应在代位权诉讼中确定，若规定次债权确定为代位权提起条件，则会出现转包人、违法分包人怠于与发包人确定债权，进而阻碍实际施工人提起代位权诉讼主张权利，与立法本意违背。因此，次债权是否确定不是实际施工人提起代位权诉讼的前提条件。

六、行使代位权诉讼法律效果

       人民法院经审查代位权成立的，判决由发包人向实际施工人履行债务，发包人履行完毕债务的，实际施工人与转包人及违法分包人、转包人及违法分包人与发包人的相应权利义务关系均消灭。