涉及政府、国有企业投资的项目，发包方与承包方常约定将“审计结论”作为工程结算的依据。但实践中，亦常存在承包人起诉发包人，并向法院申请委托工程造价鉴定的情形。在建工合同约定以审计结果进行结算的前提下，能否以鉴定意见作为结算依据，本文将结合现有规定及实务裁判予以分析。

一、现有规定梳理

       最高人民法院《关于人民法院在审理建设工程施工合同纠纷案件中如何认定财政评审中心出具的审核结论问题的答复》（〔2008〕民一他字第4号）明确：“建设合同中明确约定以财政投资的审核结论作为结算依据的，审核结论应当作为结算的依据。”

       《全国民事审判工作会议纪要》第49条规定：……合同约定以审计机关出具的审计意见作为工程价款结算依据的，应当遵循当事人缔约本意，将合同约定的工程价款结算依据确定为真实有效的审计结论。承包人提供证据证明审计机关的审计意见具有不真实、不客观情形，人民法院可以准许当事人补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法纠正审计意见存在的缺陷。上述方法不能解决的，应当准许当事人申请对工程造价进行鉴定。

       重庆市高级人民法院、四川省高级人民法院联合制定发布的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》第五条规定：当事人请求以审计单位的审计意见作为确定工程造价依据的，如何处理？答：……建设工程施工合同约定工程造价以审计意见为准，但审计单位未能出具审计意见的，人民法院应当对审计单位未能出具审计意见的原因进行审查，区分不同情形分别作出处理：（一）因承包人原因导致未能及时进行审计的，如承包人未按照约定报送审计所需的竣工结算资料等，承包人请求以申请司法鉴定的方式确定工程造价的，人民法院不予支持；（二）因发包人原因导致未能及时进行审计的，如发包人收到承包人报送的竣工结算资料后未及时提交审计或者未提交完整的审计资料等，可视为发包人不正当地阻止条件成就，承包人请求以申请司法鉴定的方式确定工程造价的，人民法院予以支持；（三）因审计单位原因未及时出具审计意见的，人民法院可以函告审计单位在合理期间内出具审计意见。审计单位未在合理期间内出具审计意见又未能作出合理说明的，承包人请求以申请司法鉴定的方式确定工程造价的，人民法院予以支持。

二、实务裁判观点

1.合同约定以第三方审计结果作为结算依据未被解除或认定无效的情况下，法院不准许司法鉴定

      （2018）最高法民申1926号案件中，最高院认为：关于如何确定宏威公司与哈五建之间的结算依据问题。《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第八条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”本案中，宏威公司与哈五建于2011年5月11日签订的《建设工程施工合同》、2011年5月13日签订的《建设工程施工合同补充协议》（以下简称《补充协议》）均为当事人真实意思表示，均未违反法律禁止性规定，二审法院认定上述合同和协议合法有效正确。双方在《补充协议》中约定竣工结算由宏威公司完成初审，宏威公司委托具有相应资质的中介机构终审。根据以上事实和法律规定，二审法院认定宏威公司与哈五建之间的真实意思表示是以第三方审计结果作为最终结算价款，双方应遵从合同约定，该认定并无不当，本院予以维持。

2.发包人积极配合审计工作、合理催促审计单位进行审计的举措，同时能够证明审计单位长期未审计存在合理原因的，应依据最终审计结论

       关于案涉工程价款的结算依据问题。格兰蒂斯公司、江西六建申请再审称，根据《施工合同》第1.5.6约定，芷江县审计局未能在三个月内出具审计结果，故案涉工程价款应以送审金额3.1898亿元为准。本院认为，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款规定：“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。”由此可知，案涉工程实际施工情况与合同约定情况不一致，芷江县审计局未能在三个月内出具审定结论有合理原因，并非芷江管委会、芷江公司故意拖延支付案涉工程价款，故原判决认定案涉工程价款以芷江县审计局的审定结论为准，并无不当。

3.承包人恶意规避审计结算条款，向法院申请司法鉴定确定工程造价的不予支持

       承包人要求发包人支付工程款，承应当积极促成工程结算条件的成就，在约定期限内提交竣工结算文件，此为其法定义务。在明确约定以政府审计结果作为结算依据的前提下，若因承包人未提交结算资料导致无法进行审计，则承包人构成恶意规避结算条款。重庆市高级人民法院、四川省高级人民法院联合制定发布的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》第五条规定：……（一）因承包人原因导致未能及时进行审计的，如承包人未按照约定报送审计所需的竣工结算资料等，承包人请求以申请司法鉴定的方式确定工程造价的，人民法院不予支持；……

三、结语

       从现有规定和实务裁判可以看出，若当事人明确约定以政府审计结果作为结算依据的，则应尊重当事人意思自治，依法依约对审计结果予以认可。仅在承包人提供证据证明审计机关的审计意见具有不真实、不客观情形、以及出现恶意规避审计、久拖不审、久审不结等情形时，人民法院才可突破合同约定。