在工程转包、挂靠中，发包方可能会基于多种原因直接向实际施工人付款，如此在承包方起诉主张发包方支付欠付工程款时，发包方多会以已直接向实际施工人支付款项作为抗辩或要求抵扣未付工程款，实务中对于发包人依据合同约定代为支付的，则会被支持，但合同无约定的情形下，该支付行为如何认定？本文拟通过最高院案例进行分析总结。

一、地方性相关规定

1.《广东高院关于审理建设工程合同纠纷案件疑难问题的解答》[粤高法(2017) 151号]第28条：发包人向实际施工人支付的工程款能否在与承包人结算工程时予以抵扣：承包人请求发包人支付工程款，发包人主张对其已向实际施工人支付的工程款进行抵扣的，不予支持，但合同另有约定、承包人予以授权、生效裁决予以确定或者发包人有证据证明其有正当理由向实际施工人支付工程款的除外。

2.《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》【京高法发[2012]245号】第21条：发包人主张将其已向合法分包人、实际施工人支付的工程款予以抵扣的，如何处理?承包人依据建设工程施工合同要求发包人支付工程款，发包人主张将其已向合法分包人、实际施工人支付的工程款予以抵扣的，不予支持，但当事人另有约定、生效判决、仲裁裁决予以确认或发包人有证据证明其有正当理由向合法分包人、实际施工人支付的除外。

3.《河北省高级人民法院建设工程施工合同案件审理指南》【冀高法[2018]44号】第32条：承包人请求发包人支付工程款，发包人以向实际施工人支付工程款抗辩的，应当举证证明支付工程款数额及支付理由，对付款有特殊约定、承包人予以授权、生效裁决予以确定，或者有其他正当理由，人民法院应当予以支持。

二、司法实务案例分析

（一）人民法院认为不应当抵扣工程款的情形

施工合同中未明确约定，承包人不知情且事后没有追认，发包人没有授权的情形下，该款项不能抵扣欠付工程款。

       浙江省高院关于(2017)浙民再46号再审认为：“章某虽系案涉工程实际施工人，但嘉隆公司与天元公司签订的建设工程施工合同中未约定其有权领取工程款或者嘉隆公司可以向其支付工程款，嘉隆公司也未提供证据证明天元公司曾授予章某领取工程款的权利。事实上，嘉隆公司主张由章某领取的6040981.72元款项事前未征得天元公司同意，事后亦未取得该公司的追认。因此，嘉隆公司以章某系案涉工程实际施工人的身份为由，主张由章某领取6040981.72元系该公司履行向天元公司支付工程款的合同义务，依据不足。

（二）人民法院认为应当抵扣工程款的情形

1.发包人垫付人工费、材料款等行为具有现实紧迫性，虽未经承包人授权，但在并未损害承包人实质利益情况下，可以抵扣应付工程款。

       最高院关于(2017)最高法民终19号认为：应天会所专审字(2014)第045号、(2015)第036号司法会计鉴定书中确认的纯高公司已垫付的2728.7104万元款项，均系为案涉工程建设支付的人工费、材料款、土方工程款、租赁费以及人民法院相关法律文书确定的应支付款项等费用，其中部分款项的支付虽未经东阳三建的明确授权，但鉴于案涉工程未实际完工的情况，纯高公司的支付行为具有现实紧迫性和必要性，且上述费用经鉴定确已实际发生，纯高公司的垫付行为未损害东阳三建的实质利益，一审法院据此认为该部分款项应抵扣东阳三建工程款并无不当。

2.承包人在投标时承诺如拖欠农民工工资的，同意发包人直接从结算款中扣除拖欠金额的，后发包人向实际施工人支付农民工工资，则应认定发包人已向承包人支付工程款。

       最高院关于(2017)最高法民提183号再审认为，十字铺茶场代付该笔费用，虽然未按照双方2010年10月22日签订的《建设工程施工合同》专用条款第47条约定，将该笔款项汇入金鸟公司所属账户。但金鸟公司向十字铺茶场出具的《关于不拖欠农民工工资的承诺》明确表示如拖欠农民工工资，同意十字铺茶场直接从结算款中扣留拖欠的金额。在郎溪县建筑工程质量安全监督管理局、郎溪县人社局、郎溪县住建委召开的十字铺茶场绿魁花园廉租房农民工工资会议上，金鸟公司亦派人参加，对郎溪县人社局和郎溪县住建委向十字铺茶场下发的《关于垫付农民工工资的函》及《十字铺茶场二期廉租房拖欠农民工工资清单》的事实完全知晓，并积极履行了工程款申请手续。郎溪县人社局和郎溪县住建委根据国务院关于农民工工资的相关规定，要求十字铺茶场垫付农民工工资是履行政府行政管理职责，并未侵犯金鸟公司的权益。金鸟公司在一审起诉状中亦明确认可十字铺茶场垫付的农民工工资1375499.12元，现否认该笔费用已支付，有违诚实信用原则。

3.承包人未提供证据证明和发包人约定工程款不能直接支付给第三方的，发包人向第三方支付工程款的，应计入已付工程款。

       最高院关于(2017)最高法民终822号民事判决中认为，关于2014年12月2日东方宏利公司汇给万雍建筑公司的300万元应否计入已付工程款，可结合以下几点分析。第一，东方海德堡三期主体及配套工程由东方宏利公司发包给绿地建设公司后，绿地建设公司又将案涉工程转包给万雍建筑公司，万雍建筑公司系案涉工程的实际施工人。第二，绿地建设公司未提供证据证明其与东方宏利公司曾约定工程款不能直接支付给第三方。第三，300万元付款的银行记账回执摘要栏注明款项用途为工程款。综合以上三点，以及绿地建设公司未能提供证据证明该300万元系东方宏利公司基于其他事由支付给万雍建筑公司，一审法院认定该300万元应计入东方宏利公司已付工程款，并无不妥。

三、律师建议

       通过上述最高院案例分析，以及结合地方相关法律规定可知，发包方直接向实际施工人支付工程款的行为并非完全无效，该款项在一定条件下会被认定为工程款，从而抵扣发包方欠付的工程款。虽然有案例支持，但是实务中风险还是较大，因此建议发包人应当向与己方具有合同关系的向对方（承包方）支付工程款，确需要向实际施工人支付的，应当注意以下几点：

1.在施工合同中明确约定发包方可以向承包方或实际施工人支付工程款；

2.发包方支付工程款时，应当取得承包人同意；

3.取得承包人授权或支付时及时说明原因，取得承包方的追认。