一、案例导入

       2010年12月28日，康尔公司作为发包人，华鼎公司作为承包人，双方签订《建设工程施工合同》一份，工程内容宁海隔水洋村村留地A、B地块工程所有建筑及地下室的土建、安装工程；开工日期：2010年12月28日，竣工日期：2012年1月8日，合同工期总日历天数680天；工程质量标准：一次性验收合格。通用条款13.1约定：因以下原因造成工期延误，经工程师确认，工期相应顺延：（1）发包人未能按专用条款的约定提供图纸及开工条件；（2）发包人未能按约定日期支付工程预付款、进度款，致使施工不能正常进行；（3）工程师未按合同约定提供所需指令、批准等，致使施工不能正常进行；（4）设计变更和工程量增加；（5）一周内非承包人原因停水、停电、停气造成停工累计超过8小时；（6）不可抗力；（7）专用条款中约定或工程师同意工期顺延的其他情况。通用条款13.2约定：承包人在13.1款情况发生后14天内，就顺延的工期以书面形式向工程师提出报告。工程师在收到报告后14天内予以确认，逾期不予确认也不提出修改意见，视为同意顺延工期。

       后双方因工程结算产生争议，康尔公司起诉主张华鼎公司支付工期违约金，华鼎公司抗辩认为工期延误的原因是征地拆迁、村民阻挠施工、康尔公司设计变更、指定材料供应不及时、指定分包项目未完成、未按约返还资信押金、未按约支付工程进度款、资金链出现了重大问题等。

经法院查明，华鼎公司未在约定期限内、以约定形式和程序提出工期顺延申请。

本案中的争议之一，即在于华鼎公司未在合同约定期限内提出工期顺延申请，是否产生逾期索赔失权的后果。

二、施工合同中未明确约定逾期签证失去索赔权利

       实践中，当事人通常会在建设工程施工合同中约定工期顺延的签证程序。如住建部2017版《建设工程施工合同》（示范文本）19.1“承包人的索赔”约定，“根据合同约定，承包人认为有权得到追加付款和（或）延长工期的，应按以下程序向发包人提出索赔：（1）承包人应在知道或应当知道索赔事件发生后28天内，向监理人递交索赔意向通知书，并说明发生索赔事件的事由；承包人未在前述28天内发出索赔意向通知书的，丧失要求追加付款和

（或）延长工期的权利；（2）承包人应在发出索赔意向通知书后28天内，向监理人正式递交索赔报告；索赔报告应详细说明索赔理由以及要求追加的付款金额和（或）延长的工期，并附必要的记录和证明材料；（3）索赔事件具有持续影响的，承包人应按合理时间间隔继续递交延续索赔通知，说明持续影响的实际情况和记录，列出累计的追加付款金额和（或）工期延长天数；（4）在索赔事件影响结束后28天内，承包人应向监理人递交最终索赔报告，说明最终要求索赔的追加付款金额和（或）延长的工期，并附必要的记录和证明材料。”

       尽管示范文本中有如此约定，但客观事实是目前建筑市场中发包人仍然处于优势地位，当承包人满足工期顺延条件及时向发包人和监理进行申请，如发包人或监理人恶意阻却、拒不配合，则不利于维护承包人的利益。故实践中倾向性认为，即使建设工程施工合同中明确约定的工期顺延的时限及程序，但没有明确约定逾期签证失权的内容，只要承包人有证据证明曾向发包人或监理人主张过工期顺延且顺延事实成立的，工期应当予以顺延。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十条第一款也规定，“ 当事人约定顺延工期应当经发包人或者监理人签证等方式确认，承包人虽未取得工期顺延的确认，但能够证明在合同约定的期限内向发包人或者监理人申请过工期顺延且顺延事由符合合同约定，承包人以此为由主张工期顺延的，人民法院应予支持。”

三、施工合同中明确约定逾期签证失去索赔权利

       当双方当事人在建设工程施工合同中明确约定逾期签证失去索赔权利，且施工过程中发生了承包人可以顺延工期的正当事由，但承包人未按约定提出工期索赔申请，此时则涉及坚持实体正义还是遵从合同约定程序规则的价值判断。如果坚持实体正义，则即使承包人未按约定程序提出索赔，但确实存在可以索赔的事实，承包人依然可以主张工期索赔，反之亦然。对此《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十条第二款规定，“当事人约定承包人未在约定期限内提出工期顺延申请视为工期不顺延的，按照约定处理，但发包人在约定期限后同意工期顺延或者承包人提出合理抗辩的除外。”可见司法解释完全尊重了双方当事人的意思自治，力图倒逼承包人全面增强签证意识。此外司法解释还规定了两种逾期失权的例外情形，一是发包人在承包人逾期提出签证申请后仍然同意顺延工期，二是承包人以不可抗力、意外事件等作为合理抗辩。

       上述案例中，双方并没有在建设工程施工合同中明确约定，承包人未在14天之内就顺延的工期以书面形式向工程师提出报告则失去工期顺延的权利。故最高院认为，“华鼎公司作为案涉工程承包人，在2014年3月29日的会议中明确提出由于康尔公司原因导致工期延误四个月并要求康尔公司在五天内回复，但康尔公司并未回应，亦未作出解释。同时，鉴定报告特别说明栏载明，康尔公司存在施工方案未能及时确认、多次变更施工图纸、出具了许多工程技术变更联系单以及工程款未能及时到位，对施工工期有一定影响等，原审判决基于以上情况，采纳鉴定报告扣除四个月工期的意见，并无不当。”

四、律师建议

       对于承包人而言，与索赔相关的事项转瞬即逝且不易固定，也很难再进行还原，但能否向发包人索赔关乎承包人切身利益。且目前部分地方高院在实体公正与合同约定的程序正义之间倾向于后者，如浙江省高院规定，“发包人仅以承包人未在规定时间内提出工期顺延申请而主张工期不能顺延的，该主张不能成立。但合同明确约定不在规定时间内提出工期顺延申请视为工期不顺延的，应遵从合同的约定。”广东省高院也坚持这种观点。上述规定对承包人的合同履行能力、工期签证提出了更高的要求。故承包人应严格把关审查合同，并严格按照合同约定的工期顺延申请程序履行。