委托代建工程主要适用于非经营性的政府投资项目，委托代建的委托方也主要是行政单位，委托具有资质、经验的开发企业代为开发各类工程，代建企业主要负责整个工程项目的管理，但不承包工程费用，目的就是通过代建单位的专业化水平的管理来保障工程的可实施性、可利用性。但由于现有法律法规对代建工程没有明确规定，导致司法实践中对委托代建的法律性质无法认定，从而直接导致工程款支付主体责任无法认定，故本文就此问题作以分析。
一、委托代建合同法律性质
由于现行法律并未明确规定委托代建合同的法律性质，而实务中针对该性质具有多种认识，现将实务中存在的三种主流观点进行分析。
民事委托合同关系。
（2017）最高法民申5199号案中最高院认为：一二九团是涉案工程的委托人（建设方），农业港公司系受托人（代建单位），一二九团与农业港公司之间系委托代建合同关系。最高院(2020)最高法民终848号案中，也认为“神华公司与龙润公司签订委托代建协议，神华公司系委托方，龙润公司系代建方，龙润公司作为代建方，将委托人信息披露给五冶公司，按照《中华人民共和国合同法》第403条的规定，五冶公司可以选择代建方或者委托方作为相对人主张其权利”。
2.房地产开发经营合同。
最高法院(2021)最高法民申1212号一案中，认为“案涉合同具有房地产开发经营的性质，不同于一般的委托合同，如果允许蚕业站任意解除合同将影响整个案涉项目的交易秩序和安全，二审判决认为本案不适用原《中华人民共和国合同法》第419条的规定，并无不当”，在（2019）最高法民申5821号案、（2021）最高法民申3230号案中，最高人民法院持相同观点。在《民事案由规定》中，委托代建合同作为四级案由被归入房地产开发经营合同纠纷一类中，而非委托合同纠纷一类中也表明同样观点。
3.行政管理关系。
主张此观点的主要以广东省为主。广东省高级人民法院（2014）粤高法民终字第18号案件中，认为“龙岗交通局和某公司签订的《总承包协议》虽为委托代建合同，但与合同法规定的委托合同有重大区别。首先，国家在非经营性政府投资项目中推行代建制, 目的是使代建单位作为项目建设期法人，全权负责项目建设全过程的组织管理，通过专业化项目管理形式达到有效规范政府和部门的行为，控制项目投资规模、风险。其次，涉案工程属于行政强制规定必须进行委托代建的工程，龙岗交通局作为委托人不能决定是否进行委托施工，也不能依据合同法委托合同的规定随时解除合同，此类合同带有明显的行政管理色彩。”
4.性质分析
通过上述最高院和各地高院对代建合同的性质分析，多数倾向于第一种观点。如果代建合同为民事委托合同关系，则依据《民法典》第925条规定，只要第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间代理关系的，该合同将直接约束委托人和第三人。故应用在委托代建合同中，如果施工方在签订施工合同时知晓建设单位与代建单位之间存在委托代建关系时，代建合同将直接约束建设单位和施工方，由此委托方（建设单方）应当承担支付工程款的责任。但是结合其他两个观点，委托代建合同毕竟与一般的民事委托合同不同，不能简单的将两者划等号。委托代建合同中包含了双方诸多的权利义务，若单一的将其定性为委托合同，不仅不能明确双方的权利义务，反而打破了二者的平衡，直接将第三人的追索权简单、直接引导至委托方，造成代建单位与建设单位的权责不清，极大的加重委托方的责任。总之，不能单一看委托代建合同的性质，结合案件事实和客观情况，综合认定责任主体，不可因某一性质定性来断定责任主体。
二、委托代建工程款支付的责任主体
1.委托代建合同和建设工程施工合同虽未明确约定由谁支付工程款，但依据合同相对性原则，代建单位对外独立承担付款责任。
最高院（2019）最高法民申5821号民事裁定书中认为，委托代建合同与施工合同是两个独立的法律关系，在工程委托代建合同中，由代建单位对外独立承担法律责任，兴庆区住建局无需对涉案蒋清万的工程款承担付款责任的认定并无不当。最高院（2019）最高法民申2154号民事裁定书中认为，本案是典型的建设工程施工合同纠纷，至于建筑研究院与自治区政府和自治区总工会是否构成代建关系，是否有权追索工程款，建筑研究院可通过另案诉讼寻求救济。原判决依照合同相对性原则，不同意建筑研究院追加诉讼主体的请求，并无不当，建筑研究院此项理由缺乏法律依据，本院不予支持。”
依据上述最高院案例分析可知，部分裁判观点认为委托代建合同和建设工程施工合同属于不同的法律关系，且各自约定的权利义务明确，此时，依据合同相对性及独立法律关系原则确定责任承担方，较为合理。
2.在委托方（建设单位）与代建单位共同以发包人的名义与施工单位签订建设工程施工合同时，委托人与代建单位共同承担责任。
最高院（2019）最高法民申3890号民事裁定书中认为，中城建安徽公司、淮南城投、淮南政务中心均以发包人的身份与中城投六局签订《建设工程施工合同》。……《建设工程施工合同》并未约定淮南城投、淮南政务中心无需向承包人承担付款义务或者淮南城投向中城建安徽公司支付代建费之后即可免除其在《建设工程施工合同》项下的支付工程款义务。依合同相对性原则,淮南城投、淮南政务中心在《建设工程施工合同》项下的支付工程款义务与淮南城投在《投资代建合同》项下的支付代建费的义务是相互独立的合同义务。
由此可知，委托方承担责任的前提之一是委托方以发包人的身份与施工单位签订了施工合同，且依据合同相对性原则，代建单位也不能当然免除其付款责任，故委托方与代建单位共同承担支付工程款的责任。
3.委托代建合同为特殊的民事委托合同关系下，承包方可自由选择向代建单位或委托人主张工程款。
河北省高院（2020）冀民申6998号民事裁定书中认为，邯郸市公路办系接受南水北调中线局的委托与衡水路桥公司签订了涉案工程的建设工程施工合同。南水北调中线局与邯郸市公路办双方具有委托与受托的性质和法律关系。……故南水北调中线局作为委托方，应对涉案主体工程工程设计、质量、安全、进度、筹资和资金使用负总责。另外，因南水北调中线局与邯郸市公路办双方具有委托法律关系，而衡水路桥公司选择委托方中线局承担民事责任，不要求受托方邯郸市公路办承担责任，该请求属于衡水路桥公司的选择，不违反法律规定，该请求应予支持。”
三、结语
由于现行法律法规对委托代建合同没有明确的规定，导致实务中委托代建工程模式下工程款支付主体责任不清晰等问题发生，通过最高院的案例分析可知，当委托方（建设单位）没有以发包人的名义与施工单位签订施工合同时，依据合同相对性原则，法院会倾向于认定由代建单位承担责任。若委托人同时也是发包人时，则会与施工单位共同承担责任。因此在实务中，无论是委托方还是代建单位，均应当注意在委托代建合同和建设工程合同中明确规定各自的权利义务，尤其要明确约定由谁向施工单位或实际施工人承担支付工程款的义务，明确权责，避免纠纷。
