在施工过程中，承包方并非仅针对合同内工程进行施工，通常情况下，由于设计变更、设计漏项等发包方原因造成的合同外增项工程，承包方也需要按照发包方要求进行施工。而由于工期赶工等其他原因，导致发、承包双方并未就增项工程进行签证或未约定增项工程的计价标准而导致最终就该部分工程价款结算产生争议。故在发承包人双方未就合同外增加工程计价标准进行约定，而承包人又无法证实合同外增量工程造价的情形下，该部分增加工程的工程造价如何认定？本文拟通过分析最高院案例入手，进而提出自己的观点。

1、案例导入

      （2015）渝一中法民终字第06788号判决书认为，关于公厕项目费用的问题。根据查明的事实可知，公厕项目由于属于施工中增加的项目，合同没有约定计价原则，冷犁、蒋佳文和黄军亦自认没有单独举示公厕项目实际产生的工程量的证据，从而导致该部分工程款无法计算，亦不能通过司法鉴定的方式进行确定。根据举证责任分配原则，冷犁、蒋佳文和黄军应承担举证不能的法律后果。冷犁、蒋佳文和黄军举示的（2015）渝一中法民终字第06788号判决仅能证实永存建筑公司与恒协公司通过诉讼方式办理了结算，亦不能作为冷犁、蒋佳文和黄军完成公厕项目造价的依据，该甩项金额亦不应计入案涉工程建筑安装费。

       最高人民法院 （2021）最高法民终983号判决书认为，公厕项目属于施工中增加的项目，应当参照《BT合同》约定进行计价，但冷犁、蒋佳文和黄军没有举示关于公厕项目实际工程量的证据，亦未申请通过司法鉴定的方式进行确定，从而导致该部分工程款无法计算，应承担举证不能的法律后果。（2015）渝一中法民终字第06788号民事判决仅能证实永存建筑公司与恒协公司通过诉讼方式办理了结算，不能作为冷犁、蒋佳文和黄军完成公厕项目造价的依据，一审法院认定该甩项金额不应计入建筑安装工程费并无不当。

2、实务观点

       在发包人与承包人双方未就合同外增加工程约定计价标准，且承包人亦无证据证实已完工工程量的情形下，案例中一审法院及二审法院的不同裁判意见，反映了目前司法实务界对合同外增项工程的工程造价认定时两种截然不同的裁判观点。

       观点一认为：合同外增加的工程，如合同双方未对此约定计价标准，且承包人无证据证实合同外增加的工程的工程量，此情形下，是无法通过司法鉴定的方式确定工程价款的。

       观点二认为：合同外增加的工程应参照合同约定的计价标准进行，同时承包人也可通过申请司法鉴定的方式确定工程价款。

3、本文观点分析

       通过分析上述最高院案例的不同观点，本文认为建设工程施工合同无效的，关于增项工程的计价标准或计价依据仍然应当按照施工合同约定的单价计算。分析如下：

1.施工合同约定的单价清楚，增项工程应参照合同约定计价。

      本文认为，从民事诉讼谁主张谁举证的角度出发，承包人一方确有义务举证证明关于对合同外增量工程约定的计价标准和其已实际完工的工程量，举证不能的，依法应承担举证不能的法律后果。但是，从公平角度及本着实质化解纠纷矛盾的角度出发，应当就增项工程参照合同约定的计价标准计算。只要承包人能提供证据证实其确完成了增项工程，只是工程量无法确认清楚的情形下，可以通过申请司法鉴定确定工程量，从而依据合同明确约定的计价标准就可以确定工程造价，如此才可以一次性解决争议纠纷，若仅因量无法确认，从而不予处理，只会徒增诉累，浪费司法资源。

2. 无法参照合同约定计价时，可按照市场价格进行计价。

       如案例所说，承包人已提供相关证据证实其已实际完成合同外增量工程，但由于双方没有就工程量进行确认以及增加工程的计价标准进行约定，如此情形，若法院仅因其无法举证增量工程的计价标准就驳回其诉请，实际上等于变相让发包人不当得利，此举有违公平原则和诚实信用原则。因为事实上存在承包人可能永远无法完成该举证义务的情况，只要不实际解决该纠纷，承包人为主张其正当权益，很有可能多次诉讼，如此只会造成多方诉讼成本的浪费。于谁而言，都不是理想的结局。

       根据《民法典》第五百一十条、五百一十一条第二款之规定，在双方当事人就工程价款没有约定的情形下，可以达成补充协议，不能达成补充协议的，按照合同相关条款或者交易习惯确定。在按照合同相关条款或者交易习惯仍不能确定的情形下，可按照订立合同时履行地的市场价格履行（依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按规定执行）。由此可见，对于增加工程量如何计价，是有解决办法的。虽然参照（合同内工程）合同约定的计价标准或按照市场价格进行计价，并不一定就是当事人双方的真实意思标准，但此方式却是解决该争议的有效方式，且有相应的法律依据。

4、实务建议

       实务中会经常出现由于各种原因导致的发承包双方未就合同外增加工程的计价标准和工程量达成一致的情况，由于一旦出现此情形，必然是承包人合法权益受到损害，故本文拟站在承包人角度建议如下：

1.发承包双方在签订施工合同时，承包方应特别注意会出现增项工程的情形，此时承包人应当争取在施工合同中就增加工程的计价标准进行明确约定，若施工合同中无法约定的，承包人应注意与发包人就该增项工程另行签订补充协议，尤其要明确约定计价标准。

2.发生增加工程时，若因各种原因客观上未签订或无法签订合同的情形下，承包人在具体施工前可要求发包人书面明确增量工程的计价标准，并注意保存该证据。同时，在施工过程中，承包人应注意做好签证工作。在完工后或施工过程中，亦应注意及时要求发包人对增加工程的工程量进行结算或进行过程结算。

3.双方发生纠纷时，若承包人就以上工程均未落实到位的情况下，即无法举证证实合同外增加工程的计价标准和工程量，承包人应当向法院申请对增加工程的工程量、工程造价进行鉴定，最大限度减少损失。