诉讼成败与否取决于证据,建工案件也是如此。而针对具体的案件、主体、法律关系,以及特性如何安排证据,则显得极其重要。鉴于建设工程施工案件的复杂性,很多案件举证侧重点、角度、方式不一,针对以往办理案件,总结以下经验。
一、重要性
1. 诉请能否支持来源于证据的支撑
按照诉讼程序来讲,一般是根据事实起草诉状,进而起诉,在开庭前或者举证期限内提交证据材料。如此虽然符合诉讼程序的规定,但对于案件分析逻辑明显是错的。必须根据证据材料确定诉请,进而起诉,如此诉讼才能做到有的放矢,整个诉讼过程才具有掌控的可能。
2. 案件审理的核心焦点来源于举证的对抗
针对被告如何进行有效答辩,尤其是在证据不持有的情况下,如实际施工人案件、分包案件等,就需要在(尽可能)查阅全案证据之后掌握。而法庭之争点总结也在于寻找诉请及答辩依据之冲突。而法庭审理什么,无非就是争点的处理。
3. 举证直接决定着案件的审理方向
这一点无可厚非,但是需要强调的是,合理有效的举证安排也可以为司法鉴定、二审等留下伏笔,并起到决定性作用。
二、材料收集
1. 全面收集工程资料是诉讼的基础
在证据收集阶段,不可妄下结论,顾此失彼,而应当有主次的全面收集,尽可能地了解整个项目的全貌以及发展脉络,并掌握最核心的关系和矛盾点,思考其中对立统一的关系。
2. 收集的路径
(1)当事人处收集
一方面是一般性资料,如招投标文件、合同、补充协议、会议纪要、签证、变更文件、联系单、结算资料、损失证明、移交使用资料、审计结算资料、支付资料、争议资料以及其他资料。另一方面,需要针对案件性质特殊化要求,如实际施工人就必须准备转包协议、人材机投入资料、工程施工过程资料等。
(2)必要性外调
此类案件,庭前一般需要调取监理资料,用以证明施工过程等问题,需要想办法找向对方争取资料,考虑还未进入诉讼,在此时相对方矛盾还未暴露,有必要争取(包括中间人)。尤其实际施工人案件,施工人通过甲方收集结算、支付证据,甲方通过实际施工人收集违约、转包及损失证据。
(3)利用法院调取
当然此时大部分案件已经进入诉讼阶段,但本人也遇到有律师在异地起诉材料费案件,以供应商身份起诉总包,申请法院调取甲方施工资料,待资料调取后,再在项目本地以实际施工人起诉工程款案件,主张实际施工人身份,以总包和发包人为共同被告,如此便可利用前期调取之证据。另,律师在进入法庭审理之后,申请法院出具调查令,也能解决大部分问题。
(4)重新“制作”证据
为确保诉讼的可控,准备过程中有必要再着手准备证据,比如尽可能促成结算,单方确定造价以及确定损失金额等。
三、证据筹划及出示
1. 争点清晰
鉴于建设工程案件的复杂性,故在证据逻辑安排上务必配套诉请或答辩,并引导法庭总结争议焦点。如果系常规案件,最好能够一组证据便对应一个诉请,进而说明一个争点问题。如此逻辑清晰,如果举证后法庭争点又与举证逻辑匹配,那诉讼基本掌握了一大半。
2. 虚实结合
诉讼过程本诉系一个谈判过程。在诉讼过程中必须要有策略性的安排,如大部分案件工程款、利息系实,窝工损失就可能为虚。但是在举证过程中心里清楚虚实,又不让法庭以及对方看出来,就足以见功力了。如此下去,诉讼必然对己有利。要做得既能确保抓住主要权益,也能让或然权益的支持具有最大化可能。
3. 可视化
要善于通过用简单的举证形式达到诉讼的目的。就好比实际施工人案件,在无协议以及直接证据的情况下,就需要举证人材机及现场施工证据,但此类证据单一而粗糙,效力一般。但千万不要就此只是一带而过,而应当长篇幅地展示,就好比连续提交三十份支付凭证、二十份租赁合同以及几十个证人,诸如此类,给法庭潜意识中埋伏笔。此类情形也包括主张损失的案件,很多损失无直接证据,但通过大量现象证据说明情况,也能达到意想不到的效果。
另一方面,基于证据清单的重要性,需要在此下大功夫,要明白证据清单系完全腾挪到笔录上的,势必能够从细节上影响最终裁判考虑,此处不再赘述。
4. 为鉴定做伏笔
一般争议较大建工案件会导入鉴定,大部分以造价和质量、损失为主,这就需要在举证层面就考虑鉴定的问题。在举证中不直接表态鉴定申请,如果鉴定对己有利,则就有必要就鉴定的必要性、可行性、方法以及基础资料一并提交;如鉴定对己不利,则就需要预防此类问题,就结算问题、不具备可行性问题等提前安排。
四、质证
1. 审慎原则
律师在做案件时一定坚持审慎原则,不到结果确定绝不松懈,尤其是在质证环节。当然这不意味着谎话连篇,毫无原则。针对模棱两可的问题、事实细节问题,以及表态做到有理有据(这就需要在庭前准备问题清单并予以确认),以此杜绝庭审笔录后期裁判以及另案中对己不利。
2. 利用矛盾
一方面,利用对方证据之矛盾,从而佐证我方之观点;另一方面,利用各个主体之矛盾,形成有利于我方之庭审趋势。争取将不利之对立统一,有利之对立激化;将不利之统一对立,有利之统一消解。
3. 促成争点形成,影响裁判思路
除正常之质证以及个别证据之质证外,时刻保持与诉讼目的统一,以诉讼目的为果,进而促成证据以及争点之因清晰进而无瑕疵。
五、鉴材提交
1. 在诉请以及举证环节既要完全考虑并筹划鉴材问题,个中意义不再赘述;
2. 比较举证规定,对自己有利则提交,不利则选择性提交。因为实际案例中还存在法庭要什么就提交什么的当事人;
3. 多提交对己有利且与鉴定雷同的技术性资料,如造价鉴定。除一般性资料外,还有必要提交对己方有利的结算(整体)文件。损失鉴定除提交损失现象证据外,还需要提交构成以及核算文件;
4. 重视鉴材提交、质证以及异议工作,此处不再展开,但需要根据鉴定思路以及规则扎实准备鉴材清单,而不是仅仅列名称而已。
六、二审举证
1. 一审对己不利
在此情况下,作为上诉人出现,则必须提交新证据,这不仅是技巧,也是原则。在这里需要强调的是,整个上诉策略可能有主有次,而且重点落脚于某个法律或事实或程序问题,但不要拘泥于此。一定要放眼全案,确定上诉之根本目的(无非发回或改判)。如此便眼前一亮,有可能通过不显眼的点突破全局。
2. 一审对己有利
如一审之结果对己有利,二审目的在于维持,则尽可能不要提交新证据,尽可能保障二审审理简单、干净。但也要对上诉人之观点及新证据做提前筹划安排,以免措手不及。
3. 进得去,出得来,有保障
接第一点,需要再说明的问题是什么呢。很多律师在一审案件不利后会陷入细节中去,比如某个法律认识不一样,程序有瑕疵,想通过自认为的观点获得二审法院的支持。诚然,如此做法必须坚持,也要作为主线。但需要注意的是,一方面,心中的这个点不是你二审的目标,你二审的目标是改判或发回。如此全局看案件,进而再关注法庭的方向,翻盘的概率会大大提高。另一方面,诉讼绝不是赌博,尤其二审不可孤注一掷,而应当重点突出,节节递进,从而树上开花。
之前有一案件,在穷尽各种研究之后发现,二审裁判不支持上诉之可能性依然存在,便在常规做足二百分功夫后,想办法让第三人加入二审诉讼,如此二审目的达到。更有意思的是此案当事人还不是上诉人,足以见得其中之妙了。
结语
总之,诉讼的核心在于证据,而律师的优劣即在于证据收集、筹划、提交、质证以及争点把握等环节。如果能够做到穷尽收集手段,深入谋划,进而推进落实,则绝大部分案件能够可控。如果还能做到总揽全局又心细如发,基础牢靠又随时修正,知己知彼知裁判者,基本就可以掌握趋势了。