建筑工程劳务分包是建筑工程建设的一种方式。在建设工程领域，劳务分包无论是分包给其他企业，还是分包给一般生活中常见的“包工头”，因各种原因造成的建设工程分包劳务纠纷案件数量数不胜数，且建设工程纠纷涉及的内容和法律法规也非常广泛，对于一些案件的处理相对并不容易。因此，有必要了解并能够区分建设工程劳务分包及专业分包，以及实务中不同形式下劳务分包合同的效力分析，最后基于以上分析，对于此类风险提出建议。

一、劳务分包的概念

       在建设工程领域，总承包人将其承接的工程中属于劳务分包部分转由有专业施工资质的第三人完成，且该第三人不能将本应由其作业的内容再次交由其他人完成。

二、劳务分包与专业分包的区分

以最高院司法案例中的裁判观点为基础作以下区分：

       最高人民法院在（2018）最高法民再333号判决书中对二者的认定是：专业工程分包指向的标的是分部分项的工程，计取的是工程款，其表现形式主要体现为包工包料；劳务分包指向的是工程施工的劳务，计取的是人工费，表现形式为包工不包料，俗称“清包工”。本案中远达公司与满平公司签订《主体结构劳务合同》，依据满平公司提交的《建筑企业资质证书》，其具备建筑行业劳务施工的资质，涉案工程的主材由远达公司提供，满平公司实行包人工、周转设施材料、辅料、机具方式，系双方当事人真实意思表示，合同不违反法律禁止性规定，合法有效。

据此，可以认为实践中区分劳务分包和专业分包的关键点有以下三点：

1.分包主体的资质不同

       依据《建筑业劳务分包企业资质标准》规定，木工、砌筑、抹灰、石制作、油漆、钢筋、混凝土、脚手架搭设、模版、焊接、水暖电安装、钣金工程、架线工程，共计13个类别的工程作业可以进行劳务分包。也就是说，除此之外，其他工程的分包都不属于劳务分包。

而专业分包包括桥梁工程、消防设施工程、公路交通工程专业承包等61种专业分包施工资质。

2. 分包主体的属性不同

专业分包中分包的对象是分部分项的工程，系工程的一部分，因此在专业分包时，需经发包人同意。

而劳务分包的对象与工程本身无关，其分包的是施工劳务，与发包方没有直接关联，因此在劳务分包时，承包人无需经过发包人的同意。

3. 分包合同的标的不同

专业分包合同中的标的的表现形式为工程款性质，该工程款包括直接费、间接费用、税金和利润，表现形式主要为包工包料。

       而劳务分包因其分包的对象为劳务，故计取费用主要包括人工费和管理费等，表现形式主要表现为包工不包料。通常情况下，劳务作业分包人仅提供周转设施材料、辅料等非工程主要材料的，并不构成“包工包料”。

劳务分包合同的效力认定

1. 与不具有相应资质的企业签订的劳务分包合同是否当然无效。

       依据《建工司法解释（一）》第5条，“具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人请求确认无效的，人民法院依法不予支持。”可知，不具有相应资质的劳务施工企业与承包人签订的劳务分包合同系无效合同。

       但是根据国务院的"放管服"改革，住房和城乡建设部2016年4月批准在浙江、安徽、陕西三省开展建筑劳务用工制度改革试点，取消劳务资质办理和资质准入；山东省也自2017年12月之后不再将劳务企业资质列入建筑市场监管事项。因此，在以上地区发生的劳务分包纠纷，若再严格依据《建筑法》和《民法典》第七百九十三条第三款“禁止承包人将工程发包给不具备相应资质条件的单位”的规定认定劳务分包合同无效，将有悖客观事实。

因此，本文认为，对于将来发生的劳务分包合同纠纷案件，如果劳务分包企业不具有相应资质，劳务分包合同并不当然无效。

2. 以劳务分包的名义将工程进行专业分包的合同效力。

       依据《中华人民共和国民法典》第一百四十六条第一款的规定，订立劳务分包合同系双方的通谋虚假意思表示，该民事法律行为无效，因此双方签订的劳务分包合同应属无效。其次双方隐藏的民事法律行为是肢解工程或分包专业工程，其效力应当依照《中华人民共和国民法典》第一百四十六条第二款、第七百九十三条的规定处理。

       最高人民法院（2016）最高法民申208号判决书认为，案涉合同为无效建设工程分包合同。首先，陈某福对案涉工程施工实行的是包工包料，而非单一的提供劳务；其次，《机械租赁协议》约定案涉施工设备是由云桥公司向陈某福租赁，租赁费由云桥公司承担。但在云桥公司不能举证证明已在劳务费之外，另行单独支付上述设备租赁费的情形下，对其所谓案涉设备由云桥公司向陈某福租赁的主张，不予支持。进而将案涉合同认定为专业分包合同，且因分包人不具备资质而被认定为无效。

3. 以个人名义签订的劳务作业分包合同的效力。

       依据《中华人民共和国建筑法》第十二条、第十三条规定和《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第八条规定，劳务作业承包人不得是自然人。因此以个人名义进行劳务分包并签订的劳务分包合同无效。

四、法律建议

1. 分包给有资质的企业。虽然部分地区已经施行取消劳务分包企业的作业资质，但是为预防风险发生，建议承包人在对外签订劳务分包合同时，要严格审查劳务分包企业的工商登记、注册资本、经营范围、及企业劳务作业的资质等情况，以免签订无效的劳务分包合同，产生不必要的劳务分包纠纷。

2. 定期考核。由于劳务分包单位相比较于建设单位、施工单位而言，劳务管理相对比较松散、人员变动幅度比较大，且劳务人员的素质相对不高，故建议承包方定期对劳务分包单位进行考核评价，同时注意加强劳务分包单位的监督管理。双方签订合同时，应明确双方权利和义务，作为工程责任主体，应依据合同，强调劳务分包单位在施工中的连带责任，督促劳务分包单位履行合同。

3. 另行签署租赁合同。根据前述内容的分析，可知司法审判认定劳务作业分包的关键点在于包工不包料，因此合同条款约定的内容不可突破劳务分包法定范围，如同时存在一定数量的辅料、设备材料，可另行签订材料委托采购合同、机械设备委托租赁合同予以补充，防范合同无效风险。因此，必要时可以在劳务合同之外，单独签署设备租赁合同、委托采购合同等防范合同无效的风险。