“实际施工人”一词最早出现在最高人民法院在2004年9月29日通过的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用问题的解释》规定中，旨在保护农民工的权益。现《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（下称司法解释（一））第四十三条对实际施工人的权利保护进行了规定，但是由于法律并未对实际施工人的概念作出明确规定，实务中法院对实际施工人身份认定不一，导致双方争论不休，故有效界定实际施工人有利于当事人正确行使诉权，提高纠纷解决效率。

 一、实际施工人的概念和范围 

       2016年8月24日，最高人民法院在《关于合同纠纷中“实际施工人”的司法认定条件的建议的答复》中表述：“实际施工人”是指依照法律规定被认定为无效的施工合同中实际完成工程建设的主体，包括施工企业、施工企业分支机构、工头等法人、非法人团体、公民个人等。

       最高院民一庭编著的《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》认为，实际施工人有以下三类：“一是转包合同的承包人；二是违法分包合同的承包人；三是缺乏相应资质而借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的单位或者个人。”    

       但依据建工司法解释（一）第43条规定可知，在该解释下，能够突破合同相对性原则向发包人主张权利的实际施工人只能是转包和违法分包法律关系下的实际施工人，而不包括借用资质关系下的实际施工人。故在此可对实际施工人理解为，实际施工人一般是指转包、违法分包和借用资质关系下的单位或个人，但主张突破合同相对性原则向发包人主张权利的只能是转包和违法分包下的实际施工人。

二、实际施工人的司法裁判认定 

（1）最高院（2021）最高法民申1860号裁判观点：

判断谁是真正的实际施工人须依据合同签订、费用支付、施工资料等做出。中豪公司申请再审认为其对案涉工程进行了施工和管理，何立功仅系其雇佣人员，并非案涉工程的实际施工人。经审查，虽中豪公司主张其系案涉工程的承包人，但其在原审中未提供对案涉工程实际施工的相关资料，就未能提供施工资料的问题其向法庭的陈述亦前后矛盾；保证金票据上虽显示该款项系中豪公司交纳，但其并不持有交款票据的原件；同时其称与何立功之间存在雇佣关系，但并未提供能够证明双方之间存在雇佣关系的任何证据，据此中豪公司主张其对案涉工程进行了施工的证据不足。另一方面，何立功实际签订案涉合同及相关协议，与实践公司进行结算，施工过程中的款项往来均在实践公司与何立功之间进行。综合上述情况，原判决认定何立功为案涉工程的实际施工人，事实依据充分，并无不妥。中豪公司认为何立功并非实际施工人的理由不能成立，本院不予支持。

（2）最高院（2021）最高法民申1676号裁判观点：

判断实际施工人应从其是否签订转包、挂靠或者其他形式的合同承接工程施工，是否对施工工程的人工、机器设备、材料等投入物化为相应成本，并最终承担该成本等综合因素确定。本案中，郑财文提交了《施工项目经营、管理责任承包合同》《项目安全生产目标责任书》及河南高速公司出具的情况说明来证实其为实际施工人。经审查，郑财文提交的证据仅能证明其与河南高速公司存在合同关系，并不能证明其在签订合同后，其就案涉工程自行组织施工、购买材料、发放工人工资等事实，亦未提供证据证明其与河南高速公司之间关于案涉工程款的资金往来情况。本案案涉工程的施工资料及工程签证中也未出现郑财文的姓名，故一审认定现有证据尚不足以证实郑财文系案涉工程的实际施工人，并无不当，本院予以维持。

（3）（2021）最高法民申1156号裁判观点：

判定实际施工人应从其是否签订转包合同、是否对施工工程投入资金等物化为相应成本以及具有高度证明力的证人证言等综合认定。首先，玉兰公司与金颐公司就曲沂社区综合服务楼建设项目签订了《建设工程施工合同》，案涉工程的合同相对人为玉兰公司与金颐公司。蔡淑峰主张其与金颐公司签订了书面的转包合同，但未提交证据予以证实，蔡淑峰以其签订合同为由主张其系实际施工人依据不足；其次蔡淑峰主张其在案涉工程中投入资金43561336.38元，蔡淑峰主张其通过大量现金往来向案涉工程投入资金，但未提交充分证据予以证实，故一、二审法院认为蔡淑峰仅以现有的250余万元银行转账证据证实其已经投入资金完成了5000余万元工程依据不足，符合本案客观情况。最后，蔡淑峰在申请再审程序中提交的证人证言等证据未满足“足以推翻原判决、裁定的”条件。综上，蔡淑峰主张其为案涉全部工程的实际施工人证据不足，原审法院适用法律并无不当，故对蔡淑峰再审申请不予支持。

三、实际施工人的一般认定条件 ·

依据实际施工人的概念并结合上述最高院关于实际施工人认定的建设工程施工合同纠纷判例，可以总结出实际施工人认定的一般条件：

（1）实际履行承包义务的人；

（2）实际施工人与发包人没有直接的合同关系或名义上的合同关系；

（3）实际施工人与转包人（违法分包人）所签订的建设工程施工合同无效；

（4）实际施工人事实上以包工包料或者包工不包料等形式独立完成了工程具体施工，对工程投入管理、技术、资金和施工；

（5）实际施工人同与其签订转包合同、违法分包合同的承包人或出借资质的建筑施工企业之间不存在劳动人事关系或劳务关系。

四、实践中应注意的问题 ·

1.在建设工程施工过程中，一个建设工程由多家施工队完成，对于每一个参与施工的施工队伍而言，其很容易提供例如租赁设备协议、材料买卖协议、人工费等证据用于证明其实际参与了施工，但并不能得出其中的某一个施工队伍是全部工程的“实际施工人”。

2.注意区分实际施工人与承包人委派的项目负责人、项目管理人。每个建设工程项目都有实际到场负责的项目负责人或管理人，一般情况下，该项目负责人或管理人是由承包人委派或任命的，与承包人之间存在劳动关系。但是，也有可能存在“实际施工人”持有项目负责人的任命书、授权委托书的情况。此时，则需要查明持有任命书、授权委托书的该主体与承包人之间是否存在劳动关系。如果该主体与承包人之间存在劳动关系，那么该主体的行为就是职务行为，其就不能被认定为“实际施工人”。否则，即使其持有项目负责人的任命书、授权委托书，但只是为了更方便的采购材料及实际施工，那么该主体可以被认定为“实际施工人”。

3.具体从事作业活动的班组和农民工非实际施工人。“实际施工人”在具体的施工活动中，会聘请大量的施工班组（钢筋班组、水泥班组、混凝土班组等）及农民工。施工班组及农民工与“实际施工人”之间往往存在劳动关系或者劳务关系，其追索工资、劳务报酬或者劳务费也往往按照合同相对性原则向“实际施工人”主张。