保理是民商事领域常见的一种融资手段，为适应我国保理行业的发展和优化营商环境的需要，《民法典》中专新增单独章节将保理合同作为有名合同予以规范，对保理业务的开展带来了积极影响。建设工程领域的保理业务系保理业务的细分领域，保理业务可作为缓解施工单位资金困难的融资途径，现下具有较强的发展潜力。

一、保理业务概述

      《民法典》第七百六十一条规定，保理合同是应收账款债权人将现有的或者将有的应收账款转让给保理人，保理人提供资金融通、应收账款管理或者催收、应收账款债务人付款担保等服务的合同。可见保理业务的核心要素即为应收账款的转让，且“将有的应收账款”亦被明确纳入保理范围。保理业务的基本法律关系可从其核心要素来分析，应收账款债权转让涉及了三方当事人，即债权人、保理商（银行或商业保理机构等）以及债务人。

       根据《商业银行保理业务管理暂行办法》的规定，基于不同的划分标准，保理业务按照基础交易的性质和债权人、债务人所在地，分为国际保理和国内保理；按照参与保理服务的保理机构个数，分为单保理和双保理；按照商业银行在债务人破产、无理拖欠或无法偿付应收账款时，是否可以向债权人反转让应收账款、要求债权人回购应收账款或归还融资，分为有追索权保理和无追索权保理。其中，有追索权的保理和无追索权的保理是系建设工程领域内应重点关注的分类，该区分标准亦在《民法典》第七百六十六条和第七百六十七条中予以规定。

       有追索权保理和无追索权保理的区分主要在于保理人是否保留对应收账款债权人的追索权。有追索权的保理又称回购型保理，当事人约定有追索权保理的，保理人可以向应收账款债权人主张返还保理融资款本息或者回购应收账款债权，也可以向应收账款债务人主张应收账款债权。同时保理人向应收账款债务人主张应收账款债权，在扣除保理融资款本息和相关费用后有剩余的，剩余部分应当返还给应收账款债权人，即“多退少补”。无追索权的保理又称买断型保理，当事人约定无追索权保理的，保理人应当向应收账款债务人主张应收账款债权，保理人取得超过保理融资款本息和相关费用的部分，无需向应收账款债权人返还，即“多不退少不补”。

二、建设工程保理业务

       建设工程领域的保理业务系保理业务的细分领域，由于建设工程存在占用资金多、结算周期长、工程量大的特点，保理的运用可极大缓解施工企业的资金困难问题，愈发受到建设工程行业的青睐。

1.法律关系认定

       建设工程领域内的保理业务，根据上述有关保理的定义，应系施工企业将其对建设单位的应收工程款转让给保理商，由保理商为施工企业提供工程施工的资金成本，以解决其资金需求，即工程款债权正向保理。此时主要涉及两层法律关系，即承包人（债权人）与发包人（债务人）之间的建设工程合同法律关系，以及承包人（债权人）与保理人之间的保理合同法律关系。

       然而在实际操作中多表现为反向保理，发起方多由债权人（施工企业）转变为债务人（发包人），即发包人主动发起保理业务，发包人、承包人与保理人共同签订三方保理协议，由施工企业将其应收账款转让给保理商，保理商收取一定的费用，发包人以缓解自身资金压力。此时则产生三层法律关系，包括发包人（债务人）与承包人（债权人）之间的施工合同关系、发包人（债务人）与保理人之间的委托付款合同关系、承包人（债权人）与保理人之间的债权转让合同关系。

2.建设工程保理标的

      《民法典》第七百六十一条有关“保理合同”的定义，即“应收账款债权人将现有的或者将有的应收账款转让给保理人”，明确将“将有的应收账款”纳入了保理的范围。根据该条法律规定，在建设工程保理业务中，能够承包人（债权人）可向保理人转让的应收账款，既包括现有已到期的工程款，也包括将有的、支付期限尚未届至的工程款，即既包括工程进度款，也包括工程结算款。

       在建设工程合同中，发包人与承包人之间往往约定预留部分工程款作为工程质量保证金，作为保证承包方在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的保证资金，缺陷责任期届满后发包人向承包人予以返还，一般是1到2年。有关工程质量保证金能否作为应收账款开展保理业务，在某种程度上存在不确定性，不符合应收账款具有确定性、特定化的特征，且实践中工程质量保证金被扣除的风险相对较大，不宜作为保理标的。

3.保理类型选择

       针对保理类型的选择，应当就建设工程项目性质、发包人（债务人）信用状况、履约能力、经营效益等多方面因素进行综合考量。

       对于无追索权的保理，此种情况下保理商承担了债权转让后的回款风险，因此保理服务费费率相对较高。理论上，无追索权的保理适用于债务人资信程度良好、债务清偿能力较强的情形，如具有国有企业背景的大型房地产开发企业。但在建设工程无追索权的保理实务中，亦存在回购情形。保理人多在保理合同中约定，在某种特定条件下，要求承包人作为债权人回购应收账款或者承担违约责任，且触发回购情形的主动权也往往掌握在保理商手中，增加施工企业的风险。在选择无追索权保理情形下，承包人应对保理合同中的回购条款予以重视。

       对于有追索权的保理，此种情形下因回款风险未全部转移，保理服务费费率较低，且融资流程便捷。在债务人财务状况与资质信用相对欠佳的情形下，可选择有追索权的保理以解决企业短期资金缺口。需要注意的是，有追索权的保理更多的是发挥融资功能而非风险转移功能，此种情形下承包人仍是应收账款无法给付时的风险承担者，保理人如果没有从发包人（债务人）处收回应收账款，承包人作为债权人必须回购应收账款。

三、法律风险防范与应对

       保理合同所涉法律关系错综复杂，且实务中多由发包人主动发起保理业务反向保理的存在，导致施工企业相较发包人常处于被动地位。同时相对于保理人而言，主动权亦往往掌握在保理商手中，如即使采用无追索权保理，仍存在约定回购情形。施工企业可从以下方面进行建设工程保理业务的风险防范与应对：

1.积极争取主动权与话语权

       鉴于承包人在交易构架中的被动地位，发包人往往掌握着保理商的选择权以及保理交易架构、保理合同条款的设计权，并进行风险转嫁，为承包人设定各种义务与限制，使得承包人面临巨大风险。承包人应当利用一切条件积极争取主动权与话语权，如推荐自己熟悉的或尽力争取使用信誉较为良好的保理商，在合同签订阶段合理设计谈判策略。同时应尽量争取保理合同的起草权，在熟悉保理业务的基础上注意双方权利义务的平衡，合理分担风险。

2.注意保留建设工程价款优先受偿权

      《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十一条规定，承包人应当在合理期限内行使建设工程价款优先受偿权，但最长不得超过十八个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。为避免建设工程价款优先受偿权的丧失，首先应尽量保证保理到期后己方建设工程价款优先受偿权仍有权行使，以此确保若己方需回购保理款仍可向法院起诉要求确认优先受偿权。其次应密切关注债务人的资信状况，一旦发现其可能无法向保理机构支付应付工程款，即及时向保理机构回购应收账款。

3.采用无追索权的保理模式

       理论上采用无追索权保理的情形下，在发包人（债务人）到期无法向保理人支付应付账款时，由保理机构承担坏账风险，因此承包人应坚持采取无追索权的保理模式。承包人应认真研判保理合同条款的内容在实质上是否符合“无追索权”模式，并着重注意实际签订过程中合同内有关回购条款的内容，尽量将回购情形予以明确并将回购范围进行缩小，以将回购风险的不利影响降到最低。

       保理业务在建设工程领域内的开展具有天然的优势，其可有效缓解双方的资金需求，从而提高施工效率。发包人、承包人以及保理人积极开展保理业务是多方共赢的结果，即使客观上在履约订立过程中承包人处于弱势地位，亦应根据自身需求利用保理商开展保理业务，在面对机遇的同时积极防范法律风险，以改善企业现金流提高自身竞争力，使得保理业务在建设工程领域内发挥良效。