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建设工程案件代理之司法鉴定意见异议方法
发布时间:2023-02-17|阅读量:
来源: 作者:杨盼律师 建设工程案件代理之司法鉴定意见异议方法
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      建设工程施工合同纠纷案件一旦进入诉讼胶着状态,大概率会导入鉴定,而鉴定过程中代理律师以及当事人如何通过异议以及沟通促使鉴定结果可控就至关重要,基于此类案件代理经验以及依据法律规定等,就此问题作以下分析及探讨。

1. 重视异议工作

       很多律师在办理此类案件时认为造价意见系技术性文件,一方面不擅长,另一方面也不愿意深入分析,只是将此报告转给当事人。如此当然是不够的,也是不靠谱的。鉴定报告异议环节极为重要,无论代理律师、当事人甚至办案法官都要重视此工作,以促使在此阶段解决鉴定问题、争取权益以及确定清晰并利于裁判的鉴定内容。

2. 异议工作贯穿诉讼过程

       律师代理建工案件要具有全局思维,而此思维就包括全局性的引导思维、鉴定思维、对账思维、对抗思维以及平衡思维等等。而鉴定亦是如此,在鉴定工作对其整体不利的情况下,则需要在诉讼之初就对此作出过程性对抗方案;如鉴定走向对己有利,则也应当作过程性安排,以保证发展可控,并保证策略性安排,以实现鉴定过程中的对抗和鉴定机构以及法院的平衡。

3. 借助专业力量

       无论律师多专业,但是各类鉴定审计工作皆有其专业性,而且根据鉴定内容不同而不同。所以在异议过程中必须借助当事人项目管理的优势以及第三方的专业优势,如此不仅可以抓住关键问题,也可以尽可能清晰技术工作,促使鉴定可控,规避律师风险。

1. 提前预设鉴定(异议)方案

       凡事预则立,不预则废,是最朴素的道理。如果作为律师想着在初稿做出后提出异议那显然就迟了,已经属于劣势。所以在诉讼之初,答辩之初,就要根据诉请内容规划鉴定方向以及鉴定答辩思路,在开庭过程中就鉴定内容、项目、方法、机构等做引导性工作。

比如己方诉请则需要提前考虑各种鉴定方法之利害,在申请及诉辩过程中争取;如答辩应诉,则根据对方鉴定内容及思路予以答辩对抗,包括提出反诉鉴定等。

2. 争取引导法庭作出有利的鉴定委托

       针对法庭审理此类案件之经验,对待鉴定申请处理也是五花八门。针对严谨保守型,若鉴定对己有利,就需要强调、说明、举证鉴定之必要性,进而促成鉴定委托有利;若鉴定对己不利,则就需要通过案件事实、证据、鉴定必要性以及基础条件等角度在此阶段促成不鉴定。对于粗犷随意型,若鉴定对己有利,则尽可能增加鉴定内容,分门别类,引导全面移送并做出有利结果;若鉴定对己不利且无法阻碍的情况下,需要通过举证、法律以及鉴定规则层面埋伏笔,另一方面通过提起对抗性鉴定申请,以促成一起移送,进而增加诉讼筹码。

3. 退而求其次好于放弃

       诉讼过程有它本身的复杂性和不可预判的地方,尤其鉴定工作。过程中主体、证据、方式以及关系越复杂,不确定因素就越多,不可控可能也会增加。所以鉴定过程中需要根据实际做选择。比如在法庭不做筛选全部委托的情况下,就有必要提起对抗项性鉴定请求;在法庭不采纳反对意见时就有必要要求鉴定机构作出两种方案,以增加后期开庭裁判认可之可能性;如在鉴定机构不认同不予计取的意见时可尽可能促成作出争议性意见,以确保法庭博弈对己有利。如此种种,不胜枚举。

1. 诉讼主线贯穿鉴定始终

       一方面, 司法鉴定工作本身是诉讼工作的一部分,就此而言,其无法脱离诉讼工作独立存在;另一方面,司法鉴定必须具备合法性、真实性、客观性等要求,而且要严格适用法律文件以及规则。所以,不能进入鉴定工作中就仅仅就鉴定谈鉴定,技术谈技术。需要在质证、现场勘察、询问、异议、报告质证过程中持续表态诉讼立场、鉴定必要性立场以及裁判思路立场。如此工作在细微处,但贯穿于诉讼过程,影响裁判以及鉴定方向是必然的。

2. 要始终强调并保证鉴定工作合法性

       很多鉴定机构基于其第三方立场以及服务属性,极易偏离司法鉴定工作需要合法进行。故而在鉴定过程中,促使鉴定鉴材的证据三性立得住;确保现场基本要素与鉴定结果相符;也力争鉴定方向与规则吻合。如此既可符合实际,减少争议,也降低律师风险、裁判风险。

3. 协助法院解决鉴定问题

       鉴于机构、现场、项目等基础不同,鉴定过程中会存在各种各样的问题,比如鉴材适用、鉴定方法、鉴定周期、鉴定内容等,此时律师就需要积极衔接鉴定机构与法院技术处及审判庭,以尽可能解决问题,减少争议。

       任何事情向好的方面发展,皆有其复杂的原因以及动力。而能看到的现象往往只是皮毛,背后长期的准备、营造以及引导才是关键。诉讼工作更是如此,所有好的结果皆是源于以上精细的筹划准备,初稿做出后的工作更多是锦上添花的作用。

1. 根据专业分工

        鉴定报告做出后,代理律师需要尽快将报告发送当事人,并提醒由当事人负责提出技术意见,由代理律师提出法律意见同时整合技术与法律意见。另外,为确保异议意见的效果,代理律师必须懂得技术问题,并站在鉴定规则的角度提起异议。

2. 全面出击,突出重点

        一方面,异议工作需要作全面性异议,针对鉴定内容未支持的、应当予以支持的、对己不利的等作全面异议,基于理解不同,很多时候有意想不到的效果,另外此种全面也会为诉讼裁判留下伏笔。另一方面,一定也要做重点工作,针对明显错误或问题,提出专业并有力度(强调原则)的意见,获得支持的可能性也会增大。

3. 熟知鉴定规则,寻找有利条件

       好的异议意见应当与鉴材证据结合,也应当与鉴定规则及要求结合。在异议过程中利用以上规则,促成不利于己方的意见有确定项变为争议项;由未鉴定变更调整为争议项等,都是异议的胜利。

异议的目的不是制造问题,激化矛盾,而是解决问题,清晰争议、促成裁判。故而不能因异议而异议,而需要运用同理心以及利他思维促成异议成立。

1. 关注鉴定机构的立场

       鉴定机构的立场是什么呢,至少包括收费、获得认可、合法合理。基于此,就需要在对己有利的情况下尽可能促成鉴定机构获得应有的服务费;也在异议中强调鉴定机构之目的在于使得报告有价值,促成法庭解决问题;与此同时,促成报告符合实际以及市场,也是依法合规,实事求是的表现,也会最大化降低其机构风险。

2. 关注法庭审判者的立场

        审判者将部分问题导入鉴定无非考虑解决问题、以鉴代审、降低风险等因素。故而在此环节内,就需要强调报告本身的客观、可用以及风险指标。在过程中通过法庭开展一部分审理工作,进而将鉴定环节与裁判结合。

        总而言之,没有问题是割裂而单一存在的,这就需要用系统思维、系统实践促成问题解决。具体包括考虑纵向因果、递进以及牵制关系;从横向考虑类比、子目及促进的关系;从对立面考虑对抗、平衡及统一的关系。也没有关系是完全对立的,这就需要运用辩证统一的思维促成统一。具体包括从主体上考虑立场、利益以及风险的关系;从权益上考虑争取、平衡及妥协的关系;也从历史角度考虑敌我、增值以及未来的关系。

如此便能尽可能地发现规律,引导实践,并大概率实现预期,促成增值及共赢。