在建设工程分包合同中，分包人（总包人）和承包人通常会在分包合同中约定业主先行支付给总包人工程款的结算条款，也即通常意义上的“背靠背条款”，在该约定下，一旦双方出现结算争议，总包人往往会以该条款进行抗辩，拒付分包人工程款，这就涉及到需要对背靠背条款的性质、效力进行法律分析，从而为总包人提出有效的应当策略。
1.背靠背条款的性质
关于背靠背条款的法律性质，理论界主要有附期限和附条件两种观点。附期限说的主要理由是在工程质量合格的前提下，业主支付工程价款应为确定的事实，仅是付款期限长短的问题。附条件说的观点则认为，背靠背条款以获得业主付款作为支付条件，本身包括了承包人在没有获得业主付款的前提下就无需支付的意思。
本文认同附条件说，因为建设工程分包合同中约定的典型“背靠背条款”一般包含以下内容：承包人在收到业主支付的工程价款后，扣除相应的管理费后于某日内支付给分包人，业主未付款的，承包人拒绝支付分包人工程价款 ；或者根据业主付款的进度，承包人按照相同比例向分包人付款，业主未支付的，分包人不得请求支付工程款。从分包合同中约定的上述内容看，承包人向分包人支付工程价款的时间以发包人的付款时间为准，若发包人向承包人的付款条件成就，才能促使承包人向分包人的付款条件成就，可见承包人的付款行为并非必然发生的事实，故当事人在合同中约定的“背靠背条款”在法律属性上系其自行约定的条件，而非民法意义上具有确定性的期限，因此，将“背靠背条款”理解为附履行条件的条款，更符合当事人的真实意思。
2.背靠背条款的效力
建设工程施工合同中“背靠背”条款目前我国法律并未明文禁止，尤其以2 012年《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第22条明确规定“分包合同中约定待总包人与发包人进行结算且发包人支付工程款后，总包人再向分包人支付工程款的，该约定有效”。但是司法审判中对分包合同约定的背靠背条款的适用是有条件限制的。
1.法律依据
《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第22条规定：分包合同中约定待总包人与发包人进行结算且发包人支付工程款后，总包人再向分包人支付工程款的，该约定有效。因总包人拖延结算或怠于行使其到期债权致使分包人不能及时取得工程款，分包人要求总包人支付欠付工程款的，应予支持。总包人对于其与发包人之间的结算情况以及发包人支付工程款的事实负有举证责任。
2.司法审判
案例一：以总承包人未积极主张权利、积极履行催款义务为由，否定背靠背条款的效力。
最高院在（2020）最高法民终106号案件中认为，“关于背靠背付款条件是否已经成就，中建一局提出双方约定了在大东建设未支付工程款情况下，中建一局不负有付款义务。但是，中建一局的该项免责事由应以其正常履行协助验收、协助结算、协助催款等义务为前提，作为大东建设工程款的催收义务人，中建一局并未提供有效证据证明其在盖章确认案涉工程竣工后至本案诉讼前，已积极履行以上义务，对大东建设予以催告验收、审计、结算、收款等。相反，中建一局工作人员房某的证言证实中建一局主观怠于履行职责，拒绝祺越公司要求，始终未积极向大东建设主张权利，该情形属于《中华人民共和国合同法》第四十五条第二款规定附条件的合同中当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就的情形，故中建一局关于背靠背条件未成就、中建一局不负有支付义务的主张，理据不足”，据此驳回上诉。
案例二：以违反合同相对性或业主未确认为由，回避或否定背靠背条款效力。
青海法院在（2014）青民一终字第42号案件中认为，“合同虽作了这样的约定，但豪都华庭公司在合同上未签字盖章，此约定对豪都华庭公司不产生效力，即对豪都华庭公司没有约束力。因此，豪都华庭公司是否付款不应成为重庆一建公司给付青海和宇公司工程款的前提条件，豪都华庭公司与重庆一建公司之间是否结算不能成为重庆一建公司向青海和宇公司拒付工程款的理由。”
3.律师建议
1.鉴于司法实践中法院会将向发包人积极主张权利的举证责任分配给承包人，总包人应向法院主张待证事实为消极事实不应由其举证。
2.总包单位应积极向建设单位主张权利，避免被法院认定为恶意阻却“背靠背”条款约定条件的成就。如建设单位向总包单位依据合同约定应予付款，但总包单位未及时向其通过催告验收、审计、结算、收款等方式主张权利的，依据最高院在（2020）最高法民终106号案件中的认定，该不作为属于《民法典》第第一百五十九条规定“附条件的民事法律行为，当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已经成就”之情形，法院会认定此种情形下双方“背靠背”条款约定的付款条件已成就，总承包人无法再以发包人未付款抗辩下游承包人的付款请求。
若发包人未将工程款支付完毕的，总包人作为总承包人应严格按照合同约定的付款时间和条件，及时通过函件、律师函、诉讼等方式向建设单位主张权利，证明“背靠背”条款的付款条件尚未成就。
