一、施工合同纠纷中的挂靠行为

       建设工程施工合同纠纷中挂靠行为的具体表现有：（1）挂靠人不具备资质或资质不够而利用了有相应资质的建筑企业的名义对外承接工程，其主体资格存在缺陷。（2）被挂靠的施工企业具有与建设项目的要求相适用的资质等级，其主体资格合法。（3）挂靠人向被挂靠人上交一定数额的费用，通常是以管理费、承包费等形式表现出来。（4）合同约定的施工单位与现场实际施工人之间无产权关系；无统一的财务管理，各自实行独立核算；无合法的人事调动、任免、聘用及社会保险关系。（5）挂靠人的经营方式是独立核算、自主经营、自负盈亏。此处注意“两个核心要素”：一是挂靠人没有资质或者超越资质，且与被挂靠单位没有劳动或隶属关系；二是挂靠人为了规避资质许可限制而以具有相应资质的被挂靠单位的名义承揽工程。是否收取了管理费和挂靠费等费用，不是认定挂靠行为的必然性要素。

二、借用资质的实际施工人（挂靠人）追索工程款的司法路径的确定

       在挂靠施工情况下，存在两个不同性质、不同内容的法律关系：一个是建设工程法律关系，另一个是挂靠法律关系。如果发包人已将工程款按约定全部支付给了被挂靠人，而被挂靠人拖欠支付挂靠人已收取的工程款的，挂靠人只能依据合同相对性向被挂靠人主张，关于这点，司法实务中并无争议。争议点在于发包人拖欠工程款的情况下，挂靠人以被挂靠人、发包人为共同被告起诉追索工程款的，如何处理。这也是审判实务中的难点，关于此种情况下挂靠人追索工程款的司法路径，《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）理解与适用》与《人民司法·案例》有不同的解读。

（1）《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）理解与适用》的观点挂靠人属于实际施工人，允许挂靠人以实际施工人的身份主张权利，但《建设工程司法解释二》第24条不适用于挂靠人。借用资质的实际施工人与发包人之间就建设工程施工合同之标的产生实质性的法律关系，在建设工程施工合同无效的情况下，应根据《合同法》第58条关于合同无效的法律后果之规定确定责任划分。在建设工程质量合格的情况下，实际施工人可依据《建设工程司法解释一》第2条规定直接要求发包人支付工程价款。《合同法》第58条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”《建设工程司法解释一》第2条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”

（2）《人民司法·案例》的观点《人民司法·案例》2016年第35期中“高邮市广缘工程建设有限公司与扬州华厦建设发展有限公司、扬州市邗江公道房地产开发公司等建设工程施工合同纠纷案”中法院观点：①挂靠属于借名行为之一种，其与转包不同之处在于：挂靠关系中必定存在资质出借的事实，转包关系中通常存在资质出借的事实；挂靠人从招投标开始到合同的签订、履行直至结算，实质性地主导了工程项目运作的全过程，但转包人是在付出各项成本取得工程项目后转交他人施工。②挂靠人不能依据《建设工程司法解释一》第26条第2款之规定向发包人主张工程款。③如果发包人明知挂靠事实，被挂靠人仅为名义上的合同相对方，应认定挂靠人与发包人之间达成合意，直接成立建设工程施工合同关系。

       对以上两种观点进行对比和分析：首先，两种观点均确定，挂靠人不能依据《建设工程司法解释一》第26条第2款（包括《建设工程司法解释二》第24条）之规定向发包人主张工程款。该条规定针对的是非法转包和违法分包模式的实际施工人，挂靠模式下的实际施工人不适用该条款的规定，不能依据该条款突破合同相对性向发包人追索工程款。这一点在实践中认识比较统一，应作为人民法院裁判规则予以适用。其次，《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）理解与适用》中观点为，借用资质的实际施工人与发包人之间就建设工程施工合同之标的产生实质性的法律关系，在建设工程施工合同无效的情况下，应根据《合同法》第58条关于合同无效的法律后果之规定确定责任划分。在建设工程质量合格的情况下，实际施工人可依据《建设工程司法解释一》第2条规定直接要求发包人支付工程价款。此观点值得商榷。

       一是挂靠模式下，发包人、被挂靠人、挂靠人三方之间存在两个合同关系，发包人与被挂靠人之间的建设工程施工合同关系，被挂靠人与挂靠人之间的挂靠合同关系。合同无论是有效的履行，还是无效的折价返还，均应在合同相对方之间进行。二是《建设工程司法解释一》第2条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定中权利人是“承包人”，而非“实际施工人”。最高人民法院（2017）最高法民终377号、（2017）最高法民申3613号生效裁判文书均认为，在挂靠施工情况下，存在两个不同性质、不同内容的法律关系，一个是建设工程法律关系，另一个是挂靠法律关系，根据合同相对性原则，各方的权利义务关系应当根据相关合同分别处理。

       因此，挂靠关系下实际施工人追索工程款的路径，宜遵从合同相对性原则和意思自治原则，具体应区分两种情形认定付款义务主体。（1）发包人对挂靠行为确不知情。如果发包人在与被挂靠的施工企业签订建设工程施工合同时，或者在后来的施工过程中，对实际施工人借用被挂靠施工企业资质缔约并施工的情况不知情，则发包人主观上一直认为自己的合同相对方是被挂靠的施工企业，二者之间建立信赖关系。实际施工人不具有相应的施工资质，挂靠施工又被法律所明令禁止，一般情况下，应推定发包人如果知道存在借用资质的行为就不会与实际施工人签订建设工程施工合同。故若无有效证据证明实际施工人与发包人之间形成事实上的建设工程施工合同关系的情形下，借用资质的实际施工人突破合同的相对性向发包人请求主张工程价款无请求权基础，实际施工人、被挂靠施工企业、发包人之间应当依据合同相对性原则，按照各自之间的合同关系主张权利、履行义务。挂靠的实际施工人直接参与了建设工程施工合同的签订、履行和工程款结算，通常情况下，被挂靠的企业收到发包人工程款后扣减管理费即转付挂靠人，被挂靠人以原告身份起诉挂靠的实际施工人的情形较为少见，实务中发生诉讼的主要有两种情形：

       一是被挂靠人截留工程款，此时实际施工人只能按照其与被挂靠企业之间的挂靠合同关系向被挂靠企业主张。二是发包人未按约付款给被挂靠企业，此时应由被挂靠企业以自己名义向发包人主张（依照建设工程施工合同关系的合同相对），挂靠人向被挂靠企业主张（依照挂靠合同关系的合同相对性）。如被挂靠企业怠于向发包人主张工程款债权的，挂靠人可基于代位权以自己名义起诉要求发包人支付工程款，发包人在欠付工程款范围内承担给付责任。（2）发包人明知甚至是故意追求挂靠事实的。挂靠施工在建设工程施工领域系较为常见的现象，有的是发包人对挂靠施工并不知情，有的则是发包人基于人情或金钱关系，欲将工程交由挂靠人施工，为规避法律法规关于施工资质的强制性规定，放任或是故意追求实际施工人挂靠承揽工程的结果。此时，被挂靠企业仅仅是出借资质的中介、被借名方，发包人与挂靠人之间均明知自己的实际履约相对方系对方，应认定发包人与挂靠人之间直接建立了建设工程施工合同关系，应由实际施工人履行建设工程施工合同约定的义务，由发包人向挂靠人支付工程款。

三、在挂靠模式下的实际施工人可适用索款路径维护权益

       挂靠模式下的实际施工人索款路径法律适用问题存在争议，实际施工人在工程款债权确实存在的情况下，为避免法律适用争议、保障自己的合法权益，可作如下处理：一是实际施工人（挂靠人）与被挂靠人协商，由被挂靠人起诉发包人，或由实际施工人（挂靠人）以被挂靠人的名义起诉发包人，法院判决发包人向被挂靠人付款之后，实际施工人与被挂靠人之间的债权债务关系另行解决。如前所述，在挂靠模式下存在两个合同关系，一是发包人与被挂靠人之间的建设工程施工合同关系，二是被挂靠人与挂靠人之间的挂靠合同关系。由被挂靠人起诉发包人，或由挂靠人以被挂靠人的名义起诉发包人，处理的是发包人与被挂靠人之间的建设工程施工合同关系，符合合同相对性原则，可以避免法律适用争议。二是由挂靠人以自己为原告、以发包人为被告、以被挂靠人为第三人起诉，庭审中，被挂靠人向法院明确表示自己放弃另行直接向发包人索款的权利，而认可由挂靠人直接向发包人索款。此种模式下，法院判令发包人直接向挂靠人付款，被挂靠人与挂靠人之间权利义务由双方按照挂靠合同关系单独处理，并不影响三方利益关系的平衡，且可以减少当事人诉累，亦可以避免法律适用争议。