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小议建设工程施工合同纠纷中的司法鉴定问题(一)——建设工程司法鉴定的相关规定
发布时间:2023-06-28|阅读量:
来源: 作者:刘者律师 小议建设工程施工合同纠纷中的司法鉴定问题(一)——建设工程司法鉴定的相关规定
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       根据《民事诉讼法》第63条的规定,民事证据的种类有当事人的陈述、书证、物证、视听资料、电子数据、证人证言、鉴定意见、勘验笔录八种。鉴定意见作为其中的一种,因其专业性和权威性在业界被誉为“证据之王”。《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》(2005年)第1条给司法鉴定作出了定义,即司法鉴定是指在诉讼活动中鉴定人运用科学技术或者专门知识对诉讼涉及的专门性问题进行鉴别和判断并提供鉴定意见的活动。司法鉴定广泛应用于医疗纠纷、交通事故、家事审判、建设工程、商事审判和刑事案件等领域,本章研讨的是建设施工合同纠纷领域的司法鉴定问题。

一、与施工合同纠纷案件审理有关的司法鉴定

       与建设工程施工合同纠纷案件审理有关的司法鉴定主要有文书鉴定、声像资料鉴定、司法会计鉴定、建筑工程司法鉴定、资产评估司法鉴定等。涉及的建设工程是指为人类生活、   生产提供物质技术基础的各类建(构)筑物和工程设施。

       一是文书鉴定。在建设工程施工合同履行中,当事人有时会伪造他人签字、印章,或者采取挖补、擦刮、改写、填写、消退、改换、拼接等手段,对真实文书进行的伪造,以达到某种非法目的。诉讼中为还原事实,经常需要进行文书鉴定。文书鉴定是指运用文件检验学的原理和技术,对文书的笔迹、印章、印文、文书的制作及工具、文书形成时间等问题进行鉴定。文书鉴定包括笔迹鉴定,伪造、变造文书鉴定,打印、复印、印刷文书鉴定,文书物质材料鉴定,文书制作时间鉴定等。笔迹是书写人利用笔或其他书写工具,写在纸张或者其他材料上,反映书写人书写习惯特征的一种文字符号。由于每个人生理特征、心理因素和学习写字时的方式、方法、环境、条件的不同,由这些因素所决定的书写习惯也不相同。笔迹鉴定的主要目的是,确定遗留在文书物证上的字迹是否为某人所留,以及确认遗留在不同地方的字迹是否为一人所写。伪造、变造文书是指按照一定真实的样本,或者根据个人的特殊需要,利用各种技术方法设计、制造的文书,或者采用挖补、擦刮、改写、填写、消退、改换、拼接等手段,对真实文书进行的伪造。

       二是声像资料鉴定。在建设工程施工合同履行中,承包人有时会忌惮于发包人在履约中的强势地位,未能保留相关书证,一旦发生纠纷,经常会用录音等证据作为还原事实的依据。声像资料以其记载的信息起证明作用,但在很多情况下,需要通过鉴定才能揭示声像资料记载的信息与待证事实的联系并使之发挥证明作用。如录音资料可以证明人在有关事件中用语言表达的思想内容。声像资料鉴定是指运用物理学和计算机学的原理和技术,对录音带、录像带、磁盘、光盘、图片等载体上记录的声音、图像信息的真实性、完整性及其所反映的情况过程进行鉴定;并对记录的声音、图像中的语言、人体、物体作出种类或同一认定。

       三是司法会计鉴定。司法会计鉴定是指依法取得有关司法会计鉴定资格的鉴定机构和鉴定人受司法机关或当事人委托,运用会计学的原理和方法,通过检查、计算、验证和监证对会计凭证、会计账簿、会计报表和其他会计资料等财务状况等进行检验、鉴别和判断并提供鉴定结论的活动。

       四是建筑工程司法鉴定。建筑工程司法鉴定是指依法取得有关建筑工程司法鉴定资格的鉴定机构和鉴定人受司法机关或当事人委托,运用建筑学理论和技术,对与建筑工程相关的问题进行鉴定并提供鉴定结论的活动,其主要包括建筑工程质量鉴定、工程造价鉴定等。工程造价司法鉴定是指依法取得有关工程造价司法鉴定资格的鉴定机构和鉴定人受司法机关或当事人委托,依据国家的法律、法规以及中央和省、自治区及直辖市等地方政府颁布的工程造价定额标准,针对某一特定建设项目的施工图纸及竣工资料来计算和确定某一工程价值并提供鉴定结论的活动。

       五是资产评估司法鉴定。资产评估司法鉴定是指依法取得有关资产评估司法鉴定资格的鉴定机构和鉴定人受司法机关或当事人委托,依据国家的规定和有关资料,根据特定的目的,遵循适用的原则,选择适当的价值类型,按照法定的程序,运用科学的方法,对资产价值进行评定和估算并提供鉴定结论的活动。

二、人民法院各部门对建设工程司法鉴定工作内部的分工

       实务中,各地人民法院的建设工程鉴定委托工作一般是由相关审判部门和鉴定管理部门依据各自的职能,分工协作完成。参照2015年发布的《江苏省高级人民法院民事审判第一庭建设工程施工合同纠纷案件司法鉴定操作规程》规定,审判部门和鉴定管理部门各自的职责分工如下:

(1)审判部门主要负责:①启动司法鉴定程序;②确定鉴定事项、依据、范围与鉴定思路;③组织质证及确定鉴定资料;④决定已选定的鉴定机构或鉴定人员是否回避;⑤决定延长鉴定时间;⑥决定撤回、暂缓、中止或者终结鉴定;⑦对鉴定意见初稿进行预审查;⑧对鉴定意见的审查、采信;⑨其他应当由审判部门负责的事项。

(2)鉴定管理部门主要负责:①选择确定鉴定机构并审查鉴定机构与鉴定人员的资质;②办理委托手续并移送鉴定材料;③对鉴定工作进行跟踪协调,了解鉴定相关情况,及时处理可能影响鉴定的问题;④鉴定初稿和鉴定意见的送达工作;⑤组织现场勘验;⑥监督鉴定机构依法合理收取鉴定费用、按时完成鉴定;⑦收集民事审判部门对鉴定意见和鉴定机构的评价;⑧处理违法、违规的工程鉴定机构;⑨协助审判部门在委托鉴定工作中的其他事项。

三、司法鉴定程序启动的条件及方式

(1)启动条件《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》第1条规定:“司法鉴定是指在诉讼活动中鉴定人运用科学技术或者专门知识对诉讼涉及的专门性问题进行鉴别和判断并提供鉴定意见的活动。”据此,司法鉴定程序的启动有两个条件。一是须是事实认定问题。鉴定所针对的是存在有争议的案件事实。而法律适用由人民法院依法裁判,不属于司法鉴定范围。二是须是专门性问题。基于事实认定属于法院行使审判权方面的重要职责范畴以及鉴定程序的启动于诉讼进程及诉讼效率的影响等因素的考虑,对于一般性的事实认定问题应当由法官根据举证责任的有关要求,通过法庭调查等程序来予以认定,不能以鉴代审。

(2)启动的方式根据《民事诉讼法》第76条和《民诉法司法解释》第121条的规定,鉴定程序的启动方式有两种:一是当事人申请启动。当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定,人民法院对专门性问题认为需要鉴定的,应当委托具备资质的鉴定人进行鉴定。二是人民法院依职权启动。《民诉法司法解释》第121条第3款规定:“符合依职权调查收集证据条件的,人民法院应当依职权委托鉴定,在询问当事人的意见后,指定具备相应资格的鉴定人。”即当事人未申请鉴定,人民法院对专门性问题认为需要鉴定的,应当委托具备资质的鉴定人进行鉴定。两种启动方式中,以当事人申请鉴定为主,法院依职权委托鉴定为辅。理由在于鉴定意见系法定证据形式,申请鉴定是当事人履行其举证责任的内容,在其需要运用鉴定意见证明自己提出的事实主张时,应申请鉴定。人民法院依职权委托建设工程司法鉴定一般应限于案件涉及国家利益、社会公共利益或他人合法权益的情形。

四、二审对当事人一审未提起鉴定申请的处理

《建设工程司法解释二》第14条规定:“当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议,人民法院认为需要鉴定的,应当向负有举证责任的当事人释明。当事人经释明未申请鉴定,虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料的,应当承担举证不能的法律后果。一审诉讼中负有举证责任的当事人未申请鉴定,虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料,二审诉讼中申请鉴定,人民法院认为确有必要的,应当依照民事诉讼法第一百七十条第一款第三项的规定处理。”

(1)一审未鉴定,二审经审查,确有必要鉴定时,不能一概不予准许。根据《民事诉讼法》的规定,逾期举证并非一概不予采纳。因此,即使一审诉讼中当事人明确表示不申请鉴定,或者通过不支付鉴定费用、拒不提供相关材料的方式,致使无法通过鉴定查明相关事实的,二审程序中其又提出鉴定申请的,鉴于建设工程的特殊性及工程鉴定的重要性,人民法院应当对是否确有必要进行鉴定予以审查,而不能以其一审时未鉴定为由一概不予准许。当然,二审在准许之前,应当确认当事人愿意交纳鉴定费用并提供相关材料,避免出现发回重审后,当事人又不申请鉴定的情况,造成司法资源的浪费。

(2)二审准许鉴定后的处理方式有两种:一是二审直接委托鉴定;二是发回重审。审理时应视具体案情决定,并听取当事人的意见。此处需要注意:二审直接鉴定并依据鉴定意见作出裁判,涉及当事人的审级利益,对鉴定意见的质证未经过两审程序,因此,原则上除非双方当事人都愿意放弃审级利益并同意二审法院直接委托鉴定的,二审法院才可直接委托鉴定。

(3)应由申请方承担鉴定费。司法解释虽赋予当事人二审申请重新鉴定的权利,但因当事人在一审未申请鉴定、虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料,原则上,二审准许鉴定时,应向申请方释明,因其本应依法在一审申请鉴定,但因未申请致使二审发回或直接启动鉴定程序,应由申请方承担鉴定费。

五、再审程序中对司法鉴定申请是否准许

      再审程序中当事人提出司法鉴定申请的,人民法院不应准许。《民诉法司法解释》第399条明确规定:“审查再审申请期间,再审申请人申请人民法院委托鉴定、勘验的,人民法院不予准许。”