在建设工程中，监理受项目建设单位委托，根据法律法规，工程建设行业标准，在施工阶段对建设工程的质量等方面进行监督并对建设方负责。《建筑法》31条规定：“实行监理的建筑工程，由建设单位委托具有相应资质条件的工程监理单位监理。建设单位与其委托的工程监理单位应当订立书面委托监理合同。”然而在实践中，存在建设单位与监理单位签订监理合同后，由于工程设计变更、工程量增加等情形，导致监理范围超出监理合同约定，以及工作范围超出监理单位资质的情况发生。《建筑法》第34条第1款、《建设工程质量管理条例》第34条规定：“工程监理单位应当依法取得相应等级的监理资质，并在其在资质等级许可的范围内承担工程监理业务。”本文就监理单位能否就超出合同约定部分以及超出监理单位资质部分进行分包作出以下讨论。
一、监理合同的性质
《建设工程司法解释（一）》第1条规定：“承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。”在认定监理单位能否将业务进行分包之前，应确定监理合同性质，若监理合同性质为建设工程承揽合同关系，则监理业务分包效力应以建设工施工合同的有关法律规定进行认定。
《民法典》第796条规定：“建设工程实行监理的，发包人应当与监理人采用书面形式订立委托监理合同。发包人与监理人的权利和义务以及法律责任，应当依照本编委托合同以及其他有关法律、行政法规的规定。”根据本法律条文可知，监理合同双方之间实际为委托法律关系，而非承揽合同法律关系，其效力判断应适用关于委托合同关系的法律规定。
二、法律法规规定
《建筑法》第34条第4款规定：“工程监理单位不得转让工程监理业务。” 《建设工程质量管理条例》第34条规定：“工程监理单位应当依法取得相应等级的资质证书，并在其资质等级许可的范围内承担工程监理业务。禁止工程监理单位超越本单位资质等级许可的范围或者以其他工程监理单位的名义承担工程监理业务。禁止工程监理单位允许其他单位或者个人以本单位的名义承担工程监理业务。工程监理单位不得转让工程监理业务。”
《建设工程质量管理条例》第62条第2款规定：“工程监理单位转让工程监理业务的，责令改正，没收违法所得，处合同约定的监理酬金25％以上50％以下的罚款；可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。”
根据以上法律规定可知，监理单位并不能“转让”监理业务，但上述法律条文中规定的“转让”是否等同于本文所探讨的“分包”，其法律后果是否相同？
三、转让、部分转让跟分包的区别
1.转让是指转让人将所承包的监理业务，全部概括转让给第三人，由第三人负责监理工作，并就监理工作对转让人负责。
2.部分转让是指监理单位在经建设方同意后，将超越资质部分的监理业务概括转让给第三人，并由第三人跟建设方就转让部分监理业务另行签订监理合同，由第三人就该部分监理业务向建设方负责。
3.分包是指监理单位在经建设方同意后，将超越资质部分的监理业务分包给第三人负责，第三人就此部分监理业务向监理单位负责，向建设方就此部分监理业务与监理单位承担连带责任。
四、结论
（一）监理业务分包是否符合法律法规效力性、强制性规定
《公路建设市场管理办法》第37条规定：“勘察、设计单位经项目法人批准，可以将工程设计中跨专业或者有特殊要求的勘察、设计工作委托给有相应资质条件的单位，但不得转包或者二次分包。监理工作不得分包或者转包。”
《水运建设市场监督管理办法》第十七条规定，“监理工作不得分包或者转包。”
根据检索我国当前法律法规规定，除上述两个建设工程细分领域外，并没有法律、法规对监理单位分包行为进行禁止，根据“法无禁止即可为”的原则，监理单位将项目中因设计变更、工程量增加等情形导致业务超越监理单位资质的部分，可以进行合法分包。
（二）监理业务分包是否符合社会利益
监理单位在建设工程领域的积极作用在于保障工程质量合格、工程建设进度适时以及保障工程建设中安全生产。而监理单位将超越自身资质的业务分包，并不会损害自身、建设单位、施工单位、社会第三人以及社会公告利益。监理业务分包一方面不会造成建设工程的质量、进度延误，另一方面，分包也不损害其它主体利益，在此前提下，限制监理业务分包的合法性，不仅对建设工程各方利益保障无积极作用，而且还会导致建设工程管理僵化，延后工程建设进度以及影响工程建设安全保障，对社会发展并无积极作用。
五、律师建议
为保障监理业务分包合法、合规，避免产生纠纷，本文就监理单位在建设工程施工实践中监理业务分包前应注意事项提出以下法律建议：
1.不得将所承包的监理业务恶意支解后分包；
2.避免将监理业务全部概括“转包”；
3.分包业务应为超越自身资质的部分业务；
4.对接受分包的第三方资质进行合理审查；
5.征得工程建设单位同意以及询问施工方意见；
6.将监理业务分包行为在监理合同中约定或与建设方签订补充协议确定。
