一、建设工程招投标概述
建设工程招投标，是建设单位对拟建设的工程项目通过法定的程序和方式吸引承包单位进行公平竞争，并从中选择条件优越者来完成建设工程任务的行为，这是在市场经济条件下常用的一种建设工程的交易方式。建设工程招投标就是在一定范围内公开货物、工程或服务采购的条件和要求，邀请众多投标人公共参加投标，并按照规定的程序从中选择交易对象的一种市场交易行为。在实践操作中，该阶段亦存在诸多法律风险。
二、招投标过程中常见风险分析
（一）应招标而未招标
1.一般来说，招标程序有利于开展真正意义上的竞争，最充分地展示公开、公正、公平竞争的招标原则，有效地促使承包商在增强竞争实力修炼内功，进而促使供应商保质保量的守时完成项目要求，同时保证工期，完成回报率。但在实践过程中，业主方往往因招标无法对结果进行有效控制、招标程序性要求较多，容易废标导致暴露商业机密、中标人后期增项较多等原因不愿进行公开招标，进而采用违规肢解招标，将项目肢解，化整为零，规避招标。
2.《招标投标法》第四十九条规定，违反本法规定，必须进行招标的项目而不招标的，将必须进行招标的项目化整为零或者以其他任何方式规避招标的，责令限期改正，可以处项目合同金额千分之五以上千分之十以下的罚款；对全部或者部分使用国有资金的项目，可以暂停项目执行或者暂停资金拨付；对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。
3.从以上规定可知，必须进行招标的工程项目未招标的，建设方不仅要负行政责任，也要承担相应合同无效的法律风险。相关责任人将会受到处分，签署的建设工程合同无效。
（二）串标、围标
建设工程招投标领域因招投标市场缺乏规范性、串标“低风险，高回报”、缺乏细致性、规范性法律法规体系、市场监督力量相对较为薄弱等原因频频出现串标、围标现象。
1. 表现形式
目前常见的串标、围标的表现形式名目繁多，主流的方式如下：
（1）邀请其他企业“陪标”；一家投标单位为增大中标几率，邀请其他企业“陪标”以增大自己的中标几率，邀请的“陪标”单位越多，中标几率越大。
（2）投标者形成同盟,排挤其他投标人；几家投标单位互相联合，形成较为稳定的“串标同盟”，轮流坐庄，以达到排挤其他投标人，控制中标价格和中标结果的目的，然后按照事先约定分利。在采购活动中往往是代理商们或轮流中标，或由一家公司中标后进行分包。
（3）是个别项目经理和社会闲散人员同时挂靠若干家投标单位投标，表面上是几家单位在参加投标，实际上是一人在背后操纵。
2. 法律后果
相比应招标未招标，串标、围标的法律风险涉及到民事、行政、刑事三方面。
（1）民事责任
根据《招标投标法》第53条规定：“投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的，投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标的，中标无效。”一般而言，招标在法律上属于要约邀请，投标属于要约，招标人发出中标通知书属于承诺。由于中标行为无效，也即缺乏有效的承诺，因此招标人与投标人在此基础上签订的建设工程施工合同亦属于无效合同。
根据《民法典》第一百五十七条之规定，民事法律行为无效后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。建设工程施工合同的特殊之处在于，其施工过程就是承包人将劳务及建筑材料转化为具体建筑的过程，故在合同无效的情况下，投标人无法要求招标人将具体建筑予以返还，一般只能折价补偿。
（2）刑事责任
根据《刑法》第二百二十三条规定：“投标人相互串通投标报价，损害招标人或者其他投标人利益，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。投标人与招标人串通投标，损害国家、集体、公民的合法利益的，依照前款的规定处罚。”
针对串标行为是否构成犯罪的界限在于，民事责任仅需要达到“高度盖然性”，而刑事责任则要严格遵守疑罪从无的底线。即疑点利益归于被告人，并且举证责任由控方承担，被告原则上不承担举证责任。如果按该原则，对于疑似串通投标的某些行为，若无确凿证据则不能判定为串通投标。
实践中，建筑工程行业串标的表现形式名目繁多，对于招投标参与方而言，本罪不成文的构成要件要素即招投标相关法律法规亦须予以足够的重视。避免存在侥幸心理，正视串通投标的危害，做好企业招投标合法合规，杜绝串通投标违法行为。
（3）行政责任
《中华人民共和国招标投标法》规定：“投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的，投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标的，中标无效，处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员处单位罚款数额百分之五以上百分之十以下的罚款；有违法所得的，并处没收违法所得；情节严重的，取消其一年至二年内参加依法必须进行招标的项目的投标资格并予以公告，直至由工商行政管理机关吊销营业执照；构成犯罪的，依法追究刑事责任。给他人造成损失的，依法承担赔偿责任。”
（三）低价中标、高价结算
现今招标一般采用最底价中标，许多投标人会在招标的时候尽量压低价格以求中标，甚至低于成本价中标。中标后再通过后期变更数量、质量等间接形式提高最后结算价，达到自己目的，直接影响招标方的利益。
低价中标必然在工程施工过程中埋在层层隐患。首先，承包方必将面临建设成本问题，在存在大量资金缺口问题时，首当其冲的是材料款、人工费的支付问题，进而导致工期延误等涉及索赔问题。其次，承包方低于成本价中标，必然导致施工过程中签证的增加，影响后期的结算。
三、律师建议
1. 树立法治观念，提高法律意识。
招投标人应树立法治观念，提高法律意识，做到依法经营。招标人在招标时严格按照招标投标相关法律法规之规定，确定项目是否属于必须招标的范围，对于项目为必须招标的项目，招标人应严格按照现行有效的法律法规之规定，做到应招必招，以确定施工方，避免产生合同无效。
承包方作为投标人在准备投标时，遵守法律底线。重点避免出租出借资质供他人投标、相互串通投标或者与招标人串通投标、向招标人或者评标委员会成员行贿谋取中标等弄虚作假行为。
2.做好投标前项目的审查工作。
承包方在投标前，需多方面了解该甲方情况，并对招标项目情况进行细致、客观了解。确定招标文件所提供的相关图纸是否与现场吻合，所描述的情况是否和现场一致，所提供的设计方案是否能真正确定实施，又是否有遗漏项目现场，应当实施的相关环节等。
招标方应重点审查投标方是否具备相应的经营资格和等级证书，是否依法取得企业法人的营业执照，以及税务等级，而在规定的年检期间，资金是否运行良好，建设工程报建手续是否完善，项目资金是否已经到位，履约信用能力是否良好等有关问题。
3.中标后做好合同审查工作。
投标人中标后，要对合同约定的工程项目的工程内容、施工方案、工程工期、工程质量的要求、违约责任、支付条款、工程竣工结算、解决争议方式等等进行法律审查，确保合同与中标文件内容一致且约定信息、明确、全面，避免风险的不断扩大。
合同签订后应及时进行备案。以保证工程发、承包方当事人的合法权益，确保手续完整。避免出现“三边工程”，进而增加建筑企业风险，以维护自已的合法权益。
