建设工程施工合同中，常见在约定工程逾期、工程质量未达标、发生工伤事故等情况下发包人对承包人予以“罚款”的约定。实务中，发包人与承包人常就建设工程施工合同中“罚款”条款在有效性、法律性质等方面产生争议，本文将就建设工程施工合同中的“罚款”条款的法律性质予以分析。

一、合同中的“罚款”条款

       建设工程施工合同中的“罚款”条款，多出于承包人未实现某项约定从而发包人对承包人予以“罚款”，如约定工程逾期、工程质量未达标、发生工伤事故，部分还涉及在发生农民工上访的情况下，对承包人予罚款。

       除此之外，实践中，还存在监理单位对承包人开具罚款单的情形。监理单位经建设单位委托，对承包单位在施工质量、建设工期和建设资金等方面代表建设单位实施监督。监理单位作为工程中检查验收者，在工程出现质量缺陷、安全问题等情况下，则对承包单位开具罚款单。

我国目前尚无法律法规以及司法解释对建设工程施工合同中的“罚款”条款予以明确规定，《建设工程施工合同（示范文本）》中亦无相关条款设置。

二、“罚款”条款的性质

       人们常说的“罚款”多指国家机关依据法律、行政法规实施的经济处罚措施，《行政处罚法》第九条规定：行政处罚的种类：……（二）罚款、没收违法所得、没收非法财物……。因此，严格意义上的“罚款”属于行政处罚的一个种类，属于行政机关作出的行政处罚行为，应由国家法律法规设定，并由有权的行政执法机关依照法定程序作出，同时赋予行政相对人救济的权利。建设工程发包方作为民商事主体，不具备行政主体的职能，严格来讲无权对承包方进行“罚款”。

       民商事法律调整是平等民商事主体之间的法律关系，平等主体之间不具备一方对另一方予以“罚款”的权利。在建设工程施工合同中，发包人与承包人约定当约定工程逾期、工程质量未达标、发生工伤事故等情况下发包人对承包人予以一定“罚款”，虽在文字上载明为“罚款”，但该“罚款”的性质并不属于行政法领域的范畴，而是要求承包人承担违约责任，要求其承担违约金。依据《民法典》有关合同效力以及违约责任的相关约定，该条款在双方意思表示真实、不违反法律、行政法规的强制性规定、不违背公序良俗的情形下，应认定有效。

       如甘肃省高级人民法院在(2021)甘民终723号民事判决书中认为：经查，案涉双方及监理方甘肃蓝野建设监理有限公司于2014年5月10日签订了《阳光金水湾住宅小区施工管理考核制度》，该制度中对罚款事项进行了明确约定，该约定系当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的效力性规定。三方签订上述《制度》是为了确保案涉工程施工质量、进度及安全文明施工，罚款约定属于违约责任范畴，罚款具有违约金的性质。

       目前，江苏省、北京市、河北省、山东省、陕西省等多地高院先后印发《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》，并在其中明确建设工程施工合同中的“罚款”条款应视为违约金。如陕西省高级人民法院于2020年12月10日印发的《陕西省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》第六条规定：“建设工程施工合同约定承包人存在工期迟延、工程质量缺陷或未达到合同约定的工程质量标准、转包或违法分包等违约行为，发包人可对承包人罚款的，该约定可以视为当事人在合同中约定的违约金条款。”

三、“罚款”条款的认定

1.“罚款”金额的上限

       基于上述分析可知，建设工程施工合同中的“罚款”条款在法律性质上属于违约金，依据《民法典》第五百八十五条第二款规定，约定的违约金低于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以适当减少。

      《全国法院贯彻实施民法典工作会议纪要》第十一条第三款规定：当事人请求人民法院减少违约金的，人民法院应当以民法典第五百八十四条规定的损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度等综合因素，根据公平原则和诚信原则予以衡量，并作出裁判。约定的违约金超过根据民法典第五百八十四条规定确定的损失的百分之三十的，一般可以认定为民法典第五百八十五条第二款规定的“过分高于造成的损失”。当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，应当承担举证责任；相对人主张违约金约定合理的，也应提供相应的证据。

       鉴于违约金不得高于实际损失的百分之三十，因此若发包人请求的“罚款”高于实际损失的百分之三十的，承包人可以进行相应抗辩。

2.合同无效时“罚款”条款亦无效

       鉴于建设工程施工合同中的“罚款”条款在性质上属于违约金，当建设工程施工合同无效时，因无效民事法律行为自始没有法律约束力，因此“罚款”条款也应当无效。

江苏省高级人民法院在(2016)苏民终753号民事判决书中认为：2012年12月10日，虞东高向金旺公司承诺，如不能完成前述会议纪要内容中的第三条，愿承担50万元的罚款，在后续工程款中扣除。现金旺公司提出，中纬公司未完成前述会议纪要内容中的第三条，应承担50万元的罚款。对此，本院认为，上述中纬公司承诺的50万元罚款，本质上属于双方对履行建设工程施工合同过程中违约责任的约定，因涉案建设工程施工合同无效，故双方违约责任的约定也无效。一审法院对金旺公司该项诉讼请求不予支持，并无不当。

       综上法律分析与实务案例可知，发包人与承包人在建设工程施工合同中约定的“罚款”条款，系就发生约定工程逾期、工程质量未达标、发生工伤事故等情况而约定的违约责任，“罚款”的本质应属于违约金，其上限不得高于实际损失的百分之三十，且当建设工程施工合同无效时，“罚款”条款亦无效。为避免不必要的争议，建议建设工程施工合同双方在订立合同过程中规范使用法律用语，将“罚款”直接约定为“违约金”。