“实际施工人”是在建设工程施工合同纠纷案件中出现的一个概念，其最早出现于《建设工程司法解释一》。该解释第1条第2项规定“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”；第4条规定“承包人非法转包、违反分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效……”；第25条规定“因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼”；第26条规定“实际施工人以转包人、违反分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人……”

       综上，“实际施工人”应当是指依照法律规定被认定为无效的施工合同中实际完成工程建设的主体，包括施工企业、施工企业分支机构等法人、非法人组织及自然人包工头等，是为区别于合法承包人而创设的概念。

1.实际施工人中对于包工头、班组长、农民工个人的认定

       实际施工人是指无效合同情形下实际完成工程建设的法人、非法人团体、个人合伙、自然人（包工头）等《建设工程司法解释一》首次使用“实际施工人”的表述，根据其第1条、第4条、第25条、第26条的规定，实际施工人包括挂靠施工模式下的施工人、非法转包模式下的施工人和违法分包模式下的施工人。实际施工人有以下四个特征。第一，实际施工人是实际履行承包义务的人，对建设工程进行整体或者部分施工。具体审查包括在施工过程中是否存在组织人员施工、购买材料、支付工人工资等行为。第二，实际施工人与发包人没有直接的合同关系或者名义上的合同关系。第三，实际施工人所签订的建设工程施工合同无效。第四，实际施工人同与其签订转包合同、违法分包合同的承包人或者出借资质的建筑施工企业之间不存在劳动人事关系或者劳务关系。（2）包工头、班组长、农民工个人是否属于实际施工人①包工头或者班组长如果是转包或者违法分包合同的签订主体，且在工程中投入资金并获取利润，可以认定为实际施工人；如果其仅为工人代表，组织工人施工，正常领取工资报酬的包工头或者班组长不能认定为实际施工人。

       最高人民法院（2009）民一终字第75号生效民事判决书认为，依据承包人的意思表示从事负责施工管理的项目施工负责人，并不符合《建设工程司法解释一》第26条规定的“实际施工人为转包人和违法分包的承包人”的条件，其行为系代理，代理的效果直接由被代理人（承包人）承担，因此其不属于实际施工人，不享有独立请求发包人支付工程款的权利。该案例具有较强的指导意义。②农民工个人不属于实际施工人，其起诉要求支付劳动报酬的诉讼属于劳务合同纠纷或劳动合同纠纷，按照合同相对性原则处理。另外，也可参照2016年《国务院办公厅关于全面治理拖欠农民工工资问题的意见》规定处理，建设单位或施工总承包企业将工程违法发包、转包或违法分包致使拖欠农民工工资的，由建设单位或施工总承包企业依法承担清偿责任。

       例如，2011年《山东省高级人民法院关于印发全省民事审判工作会议纪要的通知》中“关于实际施工人的诉讼地位和发包人责任的性质问题”部分指出：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条规定的实际施工人，是指工程转包合同的转承包人、违法分包合同的承包人、借用资质（资质挂靠）的承包人。司法实务中应当严格实际施工人的认定标准，不得随意扩大实际施工人的适用范围。实际施工人可以是法人、其他组织、个人合伙，也可以是自然人（俗称“包工头”），但从事建筑业劳务作业的农民工不属于实际施工人。

2.多层转包或违法分包情形下实际施工人该的认定

       多层转包、违法分包情形下的实际施工人，应当是最终实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的法人、非法人团体、个人合伙、自然人（包工头）等。例如，《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（京高法发〔2012〕245号）第18条规定：《建设工程司法解释一》中的“实际施工人”是指无效建设工程施工合同的承包人，即违法的专业工程分包和劳务作业分包合同的承包人、转承包人、借用资质的施工人（挂靠施工人）；建设工程经数次转包的，实际施工人应当是最终实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的法人、非法人企业、个人合伙、包工头等民事主体。法院应当严格实际施工人的认定标准，不得随意扩大《建设工程司法解释一》第26条第2款的适用范围。对于不属于前述范围的当事人依据该规定以发包人为被告主张欠付工程款的，应当不予受理，已经受理的，应当裁定驳回起诉。

3.合伙组织成员单独以实际施工人身份起诉追索工程款时的认定

合伙是指合伙人基于信任基础共同出资、共同经营、共享收益、共担风险的一种联营方式。

      《合伙企业法》第2条规定：“本法所称合伙企业，是指自然人、法人和其他组织依照本法在中国境内设立的普通合伙企业和有限合伙企业。普通合伙企业由普通合伙人组成，合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任。本法对普通合伙人承担责任的形式有特别规定的，从其规定。有限合伙企业由普通合伙人和有限合伙人组成，普通合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任，有限合伙人以其认缴的出资额为限对合伙企业债务承担责任。”合伙企业不具有法人的性质。其最大的特点在于他的人合性，这就决定了合伙人之间有着比公司股东更为紧密的关系，合伙人之间的相互信任是合伙企业存在的基础。

       参照原《民法通则》第30～35条的规定，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用。合伙经营积累的财产归合伙人共有。个人合伙的经营活动，由合伙人共同决定，合伙人有执行和监督的权利。合伙人可以推举负责人。合伙负责人和其他人员的经营活动，由全体合伙人承担民事责任。合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任。合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外。偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿。

       根据上述法律规定，司法实践中，可以把合伙关系分为内部关系和外部关系两种分析区别对待。（1）关于外部关系当合伙人以合伙组织的名义对外行使权利或履行义务时，除了交易相对方明知合伙人无权处分合伙财产而与之进行交易，或是与合伙人通谋共同侵犯合伙组织利益的情况外，一般应认定合伙人与交易相对方的交易行为有效。从而贯彻在善意取得的情况下首先保护交易安全的法律精神。（2）关于内部关系基于合伙财产系全体合伙人共有，故而合伙人对合伙财产享有共同的处分权。理论上合伙人对于合伙财产的处分应该共同决定或在征得全体合伙人同意的情况下，由具有代表权的合伙人进行处分，合伙人不得独自对自己的财产份额进行处分。

       据此，合作组织成员单独以实际施工人的身份起诉追索工程款，应按照内、外部关系理论进行处置。（1）在付款义务方已善意地向任一合伙人履行完付款义务的情况下合伙关系中的任何一人以合伙的名义对外主张工程款，付款义务方善意地履行了付款义务后，即应当视为对合伙组织履行了义务。合伙组织中的其他合伙人不能重复对外主张权利。此为合伙的外部关系，法律争议性质为建设工程施工合同纠纷。如果其他合伙人认为收取了工程款的合伙人独占了本属于合伙组织的共有财产，侵害了其他合伙人的权益，受侵害的合伙人有权向加害方主张权利，但应另行起诉。此为合伙的内部关系，法律争议性质为合伙纠纷。（2）在付款义务方未履行完毕付款义务的情况下①程序方面。合伙组织成员均为实际施工人，均享有获取未付工程款的权利，合作组织成员单独以实际施工人身份起诉追索工程款，其他合伙组织成员应为必要诉讼参与人，法院应根据原告的申请或者依职权追加其他合伙组织成员作为共同原告参与诉讼。具体可参照《民诉法司法解释》第60条的规定处理，即“在诉讼中，未依法登记领取营业执照的个人合伙的全体合伙人为共同诉讼人。个人合伙有依法核准登记的字号的，应在法律文书中注明登记的字号。全体合伙人可以推选代表人；被推选的代表人，应由全体合伙人出具推选书”。②实体方面。法院应在查明付款义务方欠付工程款的基础上，判决其向所有合伙人支付欠付工程款，而无须对全体合伙人的受偿比例作进一步的确认，此为合伙的外部关系，法律争议性质为建设工程施工合同纠纷。如果判决后各合伙人就工程款分配达不成一致意见，可另案诉讼解决，此为合伙的内部关系，法律争议性质为合伙纠纷。

4.行政主管部门对违法发包、转包、违法分包及挂靠等行为的处理

       违法发包、转包、违法分包及挂靠等行为均属于非法行为，任何单位和个人发现违法发包、转包、违法分包及挂靠等违法行为的，均可向工程所在地县级以上人民政府住房和城乡建设主管部门进行举报。接到举报的住房和城乡建设主管部门应当依法受理、调查、认定和处理，除无法告知举报人的情况外，应当及时将查处结果告知举报人。县级以上人民政府住房和城乡建设主管部门对本行政区域内发现的违法发包、转包、违法分包及挂靠等违法行为，应当依法进行调查，按照2019年1月1日起施行的《发承包违法认定查处管理办法》进行认定，并依法予以行政处罚。

5.既然非法转包、违法分包、挂靠等均属违法，为何还对实际施工人的权利进行保护？

       随着我国建筑业的蓬勃发展，长期以来，建筑市场供大于求，各资质较低的建筑企业、包工头以挂靠、联营、内部承包等借名形式或者转包、违法分包甚至是层层转包形式承揽建设工程已成为常态。在这种情势下，经层层剥皮的实际施工人已经没有利润，只能靠偷工减料、克扣农民工工资维系企业生存，大量农民工辛苦一年往往还拿不到工资，血汗钱化为泡影，甚至不断发生极端事件。在这一背景下，为解决农民工生存问题，为了维护社会稳定，最高人民法院出台司法解释，对实际施工人的权利进行保护。主要体现在以下两点：一是违法转包、违法分包、挂靠模式下的建设工程施工合同虽然无效，但工程经竣工验收合格的，实际施工人可以参照施工合同约定结算工程价款；二是在一定条件下，某些类型的实际施工人可以突破合同相对性，直接向发包人追索工程款。