一、引言

       依据《招标投标法》第三条之规定，在中华人民共和国境内进行的大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公共安全的项目，全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目，以及使用国家组织或者外国政府贷款援助资金的项目，属于必须进行招标的工程范围。国家发展和改革委员会印发的《必须招标的工程项目规定》对上述必须进行招标的项目进行了明确规定。同时上述规定项目范围内的勘察、设计、施工、监理以及工程建设有关的重要设备、材料的采购达到一定标准的，也必须履行招标程序。据此，发包人未履行招标手续，直接与承包人订立施工合同的，或者是招标人隐瞒工程建设规模、建设条件、投资、建筑材料来源等真实情况，较低标准不进行招投标的，均属于本条规定中必须进行招标而未招标的情形，双方订立的建设工程施工合同应当认定为无效。故招投标程序在建工领域中经常直接影响施工合同的效力。针对必须招标项目，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条规定，“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：

（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；

（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；

（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”

       但随着国家对建筑业改革的持续推进，近年来对必须招标项目的范围不断进行限缩。2014年5月住建部下发《关于开展建筑业改革发展试点工作的通知》，将广东、江苏等地作为建筑市场监管综合试点地区，改革招投标监管方式。同年7月，住建部下发《关于建筑业发展和改革的若干意见》，提出调整非国有资金投资项目发包方式，试行非国有资金投资项目建设单位自主决定是否进行招标发包。2018年3月27日国家和发展改革委员会发布的《必须招标的工程项目规定》和《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》中，对于必须招标项目具体范围设置了“确有必要、严格限定”的原则。同时明确规定了民营投资建设的商品房项目不再纳入强制招标的范围，《工程建设项目招标范围和规模标准规定》随即被废止。这一改革趋势，大幅缩减了必须招标的工程项目范围，因此实践中出现了一些签约时为必须招标项目，履行过程中变为非强制招标项目，而属于强制招标项目时又未履行招标程序的签订的建设工程施工合同，故对该类施工合同效力的认定，在司法实践中引起了争议。

二、合同效力的争议

       在不存在招投标项目改革的背景下，非必须招标项目未通过招投标方式缔结的建设工程施工合同无效。在存在招投标项目改革的背景下，工程由原本属于必须招标的项目转变为非必须招标的项目，在此过程中对于已经签订的未经招投标的建设工程施工合同的效力，存在一种从无效合同向有效合同转变的可能，司法实践中对此存在不同观点。经检索司法实践中，包括最高院内部均有不同的意见。

1.有效说

       有效说认为，建设工程施工合同是当事人真实的意思表示，应当获得尊重；涉案施工合同已经全面履行，合同目的已经实现，认定合同有效并未损害社会公共利益或案外第三人利益。同时从坚持鼓励交易、维护市场秩序、保障合同当事人信赖利益原则等角度出发，可以认定涉案施工合同有效；从保护市场交易的安全稳定和诚实信用原则考虑，参照原《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》第三条“人民法院确认合同效力时，对合同法实施以前成立的合同，适用当时的法律合同无效而适用合同法合同有效的，则适用合同法”的规定精神，该种情形下签订的建设工程施工合同应当认定为有效。

       如最高院在（2020）最高法民申2821号案件中认为，“本案工程项目为非国有资金投资的商品住宅项目，《住建部关于建筑业改革发展的意见》指出，改革招标投标监管方式，调整非国有资金投资项目发包方式，试行非国有资金投资项目建设单位自主决定是否进行招标发包。《发改委关于必须招标的工程项目规定》中，亦未将非国有资金投资的商品住宅项目纳入必须招投标范围。根据原审法院查明的事实，案涉《建设工程施工合同》及一系列补充协议主体适格，内容合法，是当事人的真实意思表示，广西高院坚持鼓励交易、维护市场秩序、保障合同当事人信赖利益原则，认定案涉《建设工程施工合同》及一系列补充协议为合法有效合同，事实和法律依据充分，本院予以确认。”

       在（2020）最高法民终982号案件中认为，“2017年国务院出台《国务院办公厅关于促进建筑业持续健康发展的意见》（国办发（2017）19号）中关于二、深化建筑业简政放权改革（二）完善招标投标制度的政策，包括以下改革要求：加快修订《工程建设项目招标范围和规模标准规定》，缩小并严格界定必须进行招标的工程建设项目范围，放宽有关规模标准，防止工程建设项目实行招标一刀切。在经过国务院批准后，2018年3月27日国家发展和改革委员会第16号令发布《必须招标的工程项目规定》，自2018年6月1日起施行。《必须招标的工程项目规定》进一步对必须招标的工程项目进行了明确；《国务院关于〈必须招标的工程项目规定〉的批复》（国函（2018）56号）在批复中同时明确，2000年4月4日国务院批准、2000年5月1日原国家发展计划委员会发布的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》同时废止。随后，国家发展和改革委员会出台《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》（发改法规规（2018）843号），自2018年6月6日起施行；该规定对必须招标的大型基础设施和公用事业项目范围进行了明确。根据上述政策文件的精神、要求和部门规章的明确意见，对于非利用国有资金的工程项目，允许民营企业投资人通过自主决定承包人的形式发包，而不需要通过招投标形式来签订施工合同。案涉《总承包合同》系建设工程施工合同，发包方立宏公司为民营企业，其投资案涉风电项目的资金并非来源于国有资金；而案涉工程施工方为天源公司，为国内行业著名的风力发电施工企业，具有施工案涉项目的资质。立宏公司未通过招投标形式，而是通过自主决定的发包形式，将案涉工程交由具有施工资质的天源公司施工，并未违反《中华人民共和国招标投标法》的规定，也未违反建设工程施工合同资质管理的相关规定。故一审法院认定案涉《总承包合同》以及相关协议不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，依法有效，理据适当。双方当事人应当根据《总承包合同》等协议的约定，全面适当履行合同义务。”

       在（2020）最高法民申4310号案件中认为，“《施工合同》为双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定。2000年颁布的《必须招标的工程项目规定》已经被本案一审期间颁行的《必须招标的工程项目规定》所修改，新的规定并不要求本案项目必须进行招投标。弘盛公司在一审中第一项诉讼请求即为判令解除《施工合同》，其前提即为合同为有效合同。一审将《施工合同》认定为有效后，双方在上诉中均未再就该问题予以主张，故原审未对合同效力问题进行专门审理，不违反法律规定。”

2.无效说

       无效说认为，建设工程施工合同效力的认定应当依据合同签订时的法律予以确认。施工合同签订之时，未被废止的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》依然有效，即使《必须招标的工程项目规定》《必须招标的基础设施和公用事业项目范围的规定》对招投标项目进行了怎样的修改，但合同签订时涉案项目仍旧属于必须招标项目，就应当受到当时法律的约束，项目必须进行招投标，否则便构成对效力性强制性规范的违反，应当无效。

如最高院在（2020）最高法民申1670号案件中认为，“在案涉工程建设期间，原国家发展计划委员会于2000年5月1日发布的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》仍为有效。该规定第三条明确，科技、教育、文化等项目以及商品住宅，包括经济适用住房属于关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目。而根据《中华人民共和国招标投标法》第三条规定，大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目属于必须招标的项目。因此，二审法院以案涉工程未经招投标程序为由认定案涉《建设工程施工合同》及相关补充协议无效，并无错误。”

       在（2019）最高法民申5122号案件中认为，“虽然冠丰种业公司一审起诉时并没有提出有关确认合同效力的诉讼请求，但人民法院可依职权主动对合同效力进行审查。根据《中华人民共和国招标投标法》第三条及《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第二条规定，案涉项目属于关系社会公共利益、公众安全的基础设施项目，且合同总额达148000000元，属于《中华人民共和国招标投标法》规定的依法必须进行招标的建设工程。根据2018年3月8日国务院《关于〈必须招标的工程项目规定〉的批复》规定及2018年3月27日国家发展改革委发布的《必须招标的工程项目规定》，《工程建设项目招标范围和规模标准规定》的废止时间为2018年6月1日，而本案二审判决作出时间为2018年4月26日，判决作出时《工程建设项目招标范围和规模标准规定》仍在施行中。案涉相关合同均签订于2015年，且冠丰种业公司与特锐德公司签署的合同均未履行招标手续，因此二审法院适用《中华人民共和国招标投标法》及《工程建设项目招标范围和规模标准规定》认定合同无效并无不当。”

三、合同的效力评析

       有观点认为，可以通过合同效力的补正理论来认定、评价强制招标项目变为非强制招标项目后合同的有效性。所谓合同效力的补正理论，是指当事人所订立的合同因违反法律禁止性规定，导致合同不能满足有效条件，当事人可以通过事后补正或者实际履行来使得合同满足有效的条件，促使合同有效。最为典型的例证为《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第三条“当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外”，第四条“承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，当事人请求按照无效合同处理的，人民法院不予支持”之规定，即当事人在特定时间节点取得相应手续、资质的，可以补正合同的效力，将无效合同转化为有效合同。但强制招标项目变为非强制招标项目的原因并非在于当事人采取的行为导致，而是在于国家政策、法律规定的变化。所以合同效力的补正理论难以强制招标项目变为非强制招标项目后合同的有效性，这里其实涉及的是法律的溯及力问题。

       根据法不溯及既往的原则，判断工程是否属于必须招标的项目应当根据当时的法律规定来认定，《必须招标的工程项目规定》废止之前必须招标的项目如未进行招标，则应按照无效合同处理。但是这样的理解过于机械。无效合同的本质特征在于其违法性，在法律已经不再对某类行为进行否定性评价时，其违法性则没有存在的基础。认定合同有效符合当事人签订合同的目的，又符合现行法律对此问题的评价；我国《立法法》等虽确立了“法不溯及既往”的基本原则，但同时也规定为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。法不溯及既往的立法本意是为了维护良好的社会秩序作为“法不溯及既往”原则的例外，法律规范有条件地适用于既往行为，在我国民法和刑法中都有体现，在审判实践中也取得了较好的效果。最高院曾在（2008）民提字第61号公报案例中指出，“原则上应适用行为之时的法律和行政法规的规定认定合同效力，但如果在终审判决作出之前，根据新颁布的法律、行政法规的规定认定合同有效而根据原有法律、行政法规认定无效的，根据从宽例外、持续性行为例外的基本法理，应适用新颁布的法律、行政法规的规定认定合同效力。”

       因此允许此种情形下法律有利溯及，可以鼓励交易、维持交易、也符合国家放管招标限制的政策倾向，也符合合同效力认定中意思自治主导的时代潮流。