我国明确规定了工程允许分包的情形。实践中，基于建设工程的特殊标准或要求等内在原因，工程违法分包的情形仍普遍存在。在违法分包情形下，实际施工人对工程款的讨要存在一定的困难。本文根据司法裁判实务，针对违法分包情形下实际施工人权利主张路径问题作以分析，总结一般性的实务经验，更好推进实际施工人权益的保障。

一、分包的认定

根据《民法典》第791条、《建筑法》第29条、《建设工程质量管理条例》第78条等法律法规规定，分包是指建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位。但是，除总承包合同中已约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。

根据法律规定及参考实务审判规则，认定构成违法分包的情形如下：

（1）总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的；

（2）建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的；

（3）施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的；

（4）分包单位将其承包的建设工程再分包的。“多层违法分包”主要指第四种情形。

鉴于实践的复杂性，现实场景中极有可能出现包含前三种情形下的多层违法分包。

二、司法裁判观点

本文系对违法分包相关内容的分析，故所称实际施工人仅指违法分包情形下的施工人。

       违法分包的项目建设情形下，不同主体之间均形成的系独立的法律关系，如发包人与总承包人之间的建设工程施工合同关系、总承包人与分包人的分包合同关系、不同分包人之间的分包合同关系、分包人与实际施工人的合同关系。即从发包人到实际施工人之间，存在不同法律关系、多个违法分包法律关系的结合，影响着不同主体之间的权利义务。作为实际施工人，正确认定与各方的法律关系则尤为重要。

（一）发包人的责任承担问题——实际施工人有权突破合同相对性

案例一：最高院许金斌、新疆天恒基建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷案【案号：（2021）最高法民申1358号】，法院认定：依照原《建工解释（二）》第24条规定，许金斌将汇龙天华公司、天恒基公司与蒋小红作为共同被告起诉，二审法院认定蒋小红作为违法分包人，汇龙天华公司作为发包人，判决承担支付工程款及利息的处理结果，亦无不妥。

案例二：最高院四川黄瓦台建筑工程有限公司青海分公司、四川黄瓦台建筑工程有限公司等建设工程施工合同纠纷【案号：（2021）最高法民终339号】。生效裁判认定：发包人向实际施工人承担责任的前提是其欠付转包人或者违法分包人工程价款。本案中，案涉时代广场并未完工，中发源公司与黄瓦台公司亦未进行结算，中发源公司是否欠付黄瓦台公司、黄瓦台青海分公司工程款，欠付工程款的数额等事实因未结算无法查清，实际施工人与发包人之间的权利义务并不明确，故李海军、崔有良向中发源公司主张其在欠付工程款范围内承担责任的条件不成就，本院不予支持。

       最新裁判意见：综合上述裁判观点，在多层转包的情形下，主流的司法裁判观点均是认定在付款条件成就等前提下，判令发包人在欠付转包人或者违法分包人建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。目前，根据最高人民法院民一庭法官会议讨论意见，可以依据《建工解释（一）》第四十三条规定突破合同相对性原则请求发包人在欠付工程款范围内承担责任的实际施工人不包括借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人，即《建工解释（一）》第四十三条规定的实际施工人不包含借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人。

（二）发包人以外无合同关系的主体责任承担

观点一：实际施工人无权突破合同相对性

       最高院陕西森茂闳博建设工程有限公司、李广柱等建设工程施工合同纠纷案【案号：（2021）最高法民申3649号】，法院认定，本案中，违法转包人北京世纪源博公司、山东显通公司、山东显通五公司与陕西森茂闳博公司、李广柱并无直接合同关系。原《建工解释（一）》第二十六条赋予了实际施工人可以突破合同相对性向发包人主张工程价款的权利，但并不意味着实际施工人可以直接向与其无合同关系的转包人、分包人主张工程价款。因此，陕西森茂闳博公司、李广柱主张由以上主体承担责任无事实和法律依据。

观点二：部分案例认为特定情形下，实际施工人也可要求无合同关系的违法转分包人承担责任

1. 最高人民法院（2021）最高法民终750号案件的裁判观点，西安有色公司既不是发包人，也不是五冶公司的合同相对方，原则上五冶公司作为实际施工人不能向西安有色公司主张权利，但西安有色公司在收到发包人榆钢公司支付的工程款后，并未全额向华江公司转付，五冶公司有权向其主张权利，即西安有色公司应在未转付金额范围内向五冶公司承担责任。

2. 在陈某甲诉株洲伟业建筑专业技术有限公司湘西分公司、湖南省第四工程有限公司第三分公司建设工程施工合同案【案号：（2020）湘31民终1250号】中，生效裁判认定：陈某甲及其施工队是本案装饰工程中的刷油漆、涂料工程的实际施工人，应予认定。省工第三分公司将其承包的装饰工程分包给既不具有相应建筑资质、也没有实际组织施工能力的伟业湘西分公司，应认定为“违法分包”。省工第三分公司的违法分包行为，至少相当程度上导致伟业湘西分公司的再次违法分包。根据《支付条例》第三十六条第一款规定，省工第三分公司应因其违法分包行为，直接清偿分包单位伟业湘西分公司所欠款项——陈某甲诉请的农民工工资。

       参考上述裁判观点，笔者认为，在多层违法分包情形下，实际施工人不得突破合同相对性要求总承包人承担责任。《建工解释（一）》第四十三条第二款规定实际施工人可以突破合同相对性原则请求发包人在欠付工程款范围内承担责任，但此处的发包人仅是指建设单位。在适用本条时不可随意将发包人概念扩大为多层转包情形下的总承包人的范围。

（三）实际施工人通过代位权向上游债务人主张权利路径

       山东省东营市中级人民法院做出的东营市水务局、马丽艳等建设工程施工合同纠纷案【案号：(2022)鲁05民终661号】中法院认定：在债权人代位权诉讼中债权人有权代位行使的是对债务人相对人的权利。本案存在多层建设工程施工合同关系，实际施工人马丽艳的合同相对人为戴伟，戴伟的合同相对人为夏露，而非东营市水务局，马丽艳无权向东营市水务局主张债权人代位权。故如果层层转包、违法分包中的实际施工人直接向发包人提起代位权诉讼，属于对第四十四条规定范围的不当扩大，不符合民法典对债权人代位权制度的规定，无法律依据。

三、权利主张路径

通过上现行法律规定及裁判规则的归纳，在违法分包情形下，实际施工人权利主张的路径主要有以下三种：

（一）实际施工人向合同相对方主张权益

       实际施工人与违法分包人之间形成违法分包合同关系。根据《建工司法解释一》的规定，分包协议属无效合同。但在实际施工人已经就分包项目建设中实际投入人、材、机械，劳动成果物化成为建设工程的前提下，根据《民法典》第七百九十三条的规定：“建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。建设工程施工合同无效，且建设工程经验收不合格的，按照以下情形处理：（一）修复后的建设工程经验收合格的，发包人可以请求承包人承担修复费用；（二）修复后的建设工程经验收不合格的，承包人无权请求参照合同关于工程价款的约定折价补偿”。

（二）实际施工人突破合同相对性向发包人主张权益

      《建工司法解释》第四十三条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本条允许实际施工人向发包人主张权益系突破合同相对性的例外规定，即发包人在欠付工程款的范围内对实际施工人承担责任。根据最高院最新观点，在使用本条认定发包人责任时，应当恪守法条规定，此处可突破合同相对性要求发包人承担责任的实际施工人不包括借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人。因此，实际施工人突破合同相对性主张权益应当恪守规定，不可擅自扩大范围。

（三）实际施工人通过提起代位权主张权益

       根据《民法典》 第五百三十五条的规定，因债务人怠于行使其债权或者与该债权有关的从权利，影响债权人的到期债权实现的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人对相对人的权利，但是该权利专属于债务人自身的除外。债权人行使代位权的条件为：1. 债权人对债务人的债权合法、确定，且必须已届清偿期；2. 债务人怠于行使其到期债权；3. 债务人怠于行使权利的行为已经对债权人造成损害；4. 债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。债务人对于第三人的权利，为债权人代位权的标的。债权人的代位权属于涉及第三人之权的权利，若债务人享有的权利与第三人无涉，自不得成为债权人代位权的行使对象。

       实际施工人与上游总包单位或发包人之间虽无合同关系，但若发包人或总包单位未能按约到期支付工程款，实际施工人在符合上述法定条件的前提下，也可提起代位权诉讼，维护自身合法权益。

四、结语

       在现行法律规范中，实际施工人本就是合同无效前提下为保障农民工利益的特殊规定。故此，工程建设中首先应当最大化防范合同无效的风险。工程建设过程中，规范项目管理，及时固定施工过程中的证据。尤其作为实际施工人，应当及时保留施工材料等相关证据，通过不同路径的选择最大化维护自身合法权益。