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建工案件中以鉴代审之问题及解决思考
发布时间:2023-08-16|阅读量:
来源: 作者:杨盼律师 建工案件中以鉴代审之问题及解决思考
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一、申请人申请什么法院即移交什么

       依据相关规定以及裁判逻辑,就当事人申请鉴定事项,审判人员应当予以审查,甚至应当就申请事项以及鉴定方式进行答辩,进而确定鉴定的必要性、可行性以及内容方法问题。但基于很多原因,具体案件代理过程中很大部分审判人员只确定鉴定与否,不对鉴定事项做审查,这就从源头上将需要法庭判断处理的问题交由给鉴定机构。

二、法院移交什么鉴定机构即鉴定什么

       虽依据鉴定规则,鉴定事项应当有所选择,但基于法院与司法鉴定机构之间的“甲乙方”地位,鉴定机构很难或者甚少在法院移交鉴定事项提出异议,一般就是法院移交什么,就做什么。这就直接导致第一项未经审查的鉴定事项在此阶段直接做出结果,当事人在异议时,部分鉴定机构只是认为法院移交什么我们就做什么,没有问题,如此貌似没有问题,但实际直接导致鉴定结果可能违背案件事实甚至脱离正常轨道。

三、鉴定机构解决法律问题

       司法鉴定的初衷系替裁判者解决技术问题,尤其建工案件,包括造价、审计、质量等问题。但实际中鉴定机构边界感不是很强,经常存在部分鉴定机构在鉴定时自行决定适用合同问题、判断违约问题,甚至决定鉴材的真实性问题,直接以鉴定之名,行裁判之实。

司法实践中以鉴代审的原因

根据本人代理建工案件实际,当前司法实践存在以鉴代审至少有以下原因:

1.鉴材不实质性质证

       一般建工案件,在对证据质证是比较详细慎重的,但对于鉴材质证可以说很多案件只是走个形式而已。甚至有个别案件还存在不对鉴材质证直接移交或者直接让鉴定机构质证的现象,如此情况根本无法确保鉴定过程以及结果的客观性。

2.鉴定方法不做要求

       尤其建工案件,一大部分案件可能会针对造价等问题导入鉴定程序,针对鉴定事项可能会引起注意,但是针对鉴定方法鲜有审查或者提前确定。就好比未完成工程量鉴定问题,采用折算法、定额法或者其他方法动辄相差二三成,但如果提前在庭审阶段不作实证性审查、辩论以及认定,待到鉴定结果做出后仅通过异议或者报告质证体现,已经难以解决实质性问题。

3.不开庭直接导入鉴定

       虽本人代理部分建工案件在未开庭直接导入鉴定能够最大化降低诉讼成本,节省司法资源,但未开庭直接导入鉴定还是容易使得裁判方向直接受鉴定影响,而鉴定过程又不完全受法庭控制,直接导致鉴定即裁判的结果。

4.鉴材移交不做选择

       相对于鉴材不做实质性质证的问题,鉴材的移交不做筛选也是比较常见的问题,实务案件中经常存在对单方证据、未经认可的证据、真假不明的证据虽另一方当事人质证不予认可,但法庭不做审查与筛选,直接全盘移交鉴定机构,虽同时移交质证笔录,但是实务中鲜有鉴定机构严格按照质证笔录采用鉴材的,大部分情况还是根据移交鉴材为依据,极易造成鉴定结果无依据,最终给裁判造成障碍。

5.异议能力不足,沟通不畅

       尤其针对建工案件的司法鉴定事项,存在知道项目的管理人员不了解计价,了解计价的商务人员不懂法律,通晓法律的法务人员又不了解计价方式,司法裁判者也较少有对鉴定方法精通的。从而导致鉴定报告做出后异议、质证等无力,难以实质性解决问题。另一方面,一旦导入鉴定之后,一些案件即鉴定机构主导工作,忽略了裁判人员对过程问题的及时沟通以及解决,包括现场、工程量、证据适用、鉴定方法等,也是导致鉴定结果可能不完全合理的原因。

解决的思考建议

1.先开庭再决定是否鉴定

       正如上述论述,需要鉴定的案件在鉴定之前走一遍庭审程序极其重要,并在程序中就鉴定问题进行辩论,就其必要性、可行性以及具体路径做审理,如此可以解决大部分问题。

2.确定鉴定范围、方法以及内容

       想要彻底解决以鉴代审,就需要由裁判者确定鉴定范围,鉴定方法以及内容,如此鉴定方向以及结果便能基本可控。但此确定非随意确定,而应当属于诉辩双方举证、答辩以及对抗进而法庭裁判的范畴。

3.解决法律问题,只鉴定技术问题

       这实际属于司法鉴定的一般原则,但实际中执行却差别较大。就好比建工领域质量鉴定问题,裁判者需要提前就原因、法律规定、保质期等法律问题解决,避免已经擅自使用且超过保质期的情况下还鉴定非主体之外的质量问题与费用,造成司法成本浪费,裁判尴尬。

4.及时关注鉴定过程,防止鉴定失控

       就本人代理建工案件经验来讲,司法鉴定过程当然属于审理的过程,司法鉴定过程会存在很多现实问题,需要及时会商解决,实际类似于庭审过程。就好比鉴定范围、工程边界、工程量、鉴材适用等,都需要在过程中解决。现实中很多问题鉴定机构自行解决或者法庭不予及时处理,都将导致期后结果存在问题。本人处理一建工案件,主办法官现场跟踪鉴定过程,现场参与勘察,参与工程量固定,现场解决争议,现场确定原则,如此不仅大大提高鉴定效率,也为取得好的鉴定以及裁判结果做了扎实工作。

       就建工案件或者需要鉴定的其他案件来讲,基本属于得鉴定者得案件。这是说明此类案件鉴定的重要性。这就要求我们代理律师以及当事人,做好鉴定筹备、跟进以及控制工作,防止鉴定失控。就审判来讲,司法鉴定直接决定着裁判的方向、标的、责任等问题,这就需要裁判者自始至终关注司法鉴定的发起、甄别、方向、法律问题、纪律、异议等环节,如此才能使得司法鉴定服务于审判工作,而非决定裁判结果。