在建设工程领域，虽然国家明令禁止挂靠施工行为，但是由于建筑市场主体逐利的本质，挂靠施工现象屡见不鲜。在挂靠施工中，挂靠人作为实际施工人，当工程逾期完工或工程质量出现问题时，挂靠人对此承担责任责无旁贷，而对于被挂靠人而言，其在挂靠施工中可能获利最大的就是向挂靠人收取管理费了，故在被挂靠人仅作为名义承包人的情况下，其对挂靠人的施工行为违约是否应当承担责任呢，以及挂靠人的权益该如何主张？

一、挂靠主体之间的法律关系

 (一)挂靠双方之间的关系

1. 双方协商一致的挂靠。虽然挂靠行为违法，但是在现实经济经营中，一般情况下挂靠双方还是会签订定书面合同，约定各自权利义务。通常情况下，被挂靠人将资质出借给挂靠人，是要收取一定数量的管理费用。由于市场信息资源的不均衡性，导致很多施工资质级别较高的企业无工程可接，于是转而通过吸收挂靠单位收取管理费。无论挂靠关系合法与否，挂靠双方之间已然形成一种合同关系,在审判实践中亦称为“借名协议”。

2. 双方无协商的挂靠。一是双方先前约定有挂靠关系，但约定的挂靠期满后，挂靠方仍然以被挂靠人名义参与竞标和工程承包，从而形成类似挂靠的关系;二是双方并没有书面或口头约定，挂靠人在被挂靠人不知情的情况下，以被挂靠人的名义参与竞标和工程承包，从而形成类似挂靠的关系。

(二)挂靠双方与第三人的关系

1. 被挂靠人与第三人之间的法律关系。在建设工程施工中，挂靠人会以被挂靠人的名义从事民事活动，因此从法律关系的外在形式看，被挂靠人就与第三人之间成立民事法律关系。即一种是挂靠人以被挂靠人的名义与发包人签订了施工合同，这也是挂靠的主要目的;二是挂靠人以被挂靠人的名义与第三人之间发生买卖租赁行为，例如施工材料的供应、建筑施工设备的租赁等。　　

2. 挂靠人与第三人之间的法律关系。主要表现为两种形式：一是实质意义上的法律关系。尽管挂靠人是以被挂靠人的名义实施的行为，但实质上的承担者仍然是挂靠人。因为虽然挂靠行为违法，但是挂靠双方之间一般会明确约定双方的权利义务，因此对外承担民事责任的虽然是被挂靠人，但这种责任极大可能要转嫁给挂靠人承担。二是事实意义上的民事法律关系。如有些挂靠者在以被挂靠人名义进行施工，但是以自己的名义与第三人发生买卖、租赁等行为，这种情况下挂靠人与第三人之间自然产生事实上的民事法律关系。

司法审判中，只有分清这几类法律关系，才能比较准确认定各方应当承担的民事责任。

二.被挂靠人的权利主张

（一）被挂靠人能否向发包人主张工程款权利？

       在挂靠关系中，基于竣工验收合格的工程，依据《建工司法解释》第四十三条规定，能够突破合同相对性原则向发包人主张权利的只有实际施工人，但并未明确排除或限制被挂靠人向发包人起诉主张工程款的权利，因此本文认为被挂靠人享有向发包人主张工程款的权利。

       如最高院（2018）最高法民终77号《民事裁定书》认为：鑫华公司系《沈阳瑞家置业二期项目建筑施工承包合同》及其补充协议的签约主体、工程承包单位，该公司有权依据上述施工合同提起本案建设工程施工合同纠纷诉讼。案外人詹济明是否挂靠鑫华公司实际施工，属于鑫华公司与詹济明之间的内部关系，有待实体审理予以查明，一审法院对案涉工程的实际施工人未审先定存在不当。即便詹济明与鑫华公司之间存在挂靠关系，基于合同相对性原则，鑫华公司也有权作为合同约定的承包主体向发包人瑞家公司起诉主张工程欠款。 

（二）被挂靠人能否向挂靠人主张管理费？

       第一种观点认为，被挂靠人不可以主张管理费。如（（2020）最高法民申2721号）中最高人民法院认为，《协议书》因大有公司与赵晓杰之间借用资质而无效，其中第一条第五项约定的赵晓杰应按工程造价的总额为计算基数向大有公司交纳工程款的2.5%的款项，该款项亦因借用资质而产生，也属无效。故，本案二审判决就该款项的处理并无不妥。

        第二种观点认为，被挂靠人提供管理的，可以参照约定主张管理费。如（2020）最高法民申2954号）中最高人民法院认为，《劳务分包协议》约定，西北公司按照每次收到建设单位支付工程款的95%向煜塬公司支付劳务费。该条内容属于双方关于工程价款的约定内容之一，如前所述，可以参照适用。原审中，煜塬公司认可西北公司在施工过程中有代付工人工资、支付塔吊费、打桩费，参与工程结算等行为，证明西北公司参与了工程管理。原审判决参照双方合同约定，扣除5%管理费，按照世纪城投资公司支付给西北公司工程款的95%计算西北公司应付煜塬公司工程款，并无不当，且不存在超出诉讼请求的情形。

       本文认为，挂靠施工中，被挂靠人提供管理的，就应当享有收取管理费的权利，但是为平衡双方之间的利益以及规范建筑市场的秩序，对于提高实际管理的被挂靠人，对其主张管理费的，应当酌情处理。

三、被挂靠人的责任承担

（一）对发包方承担连带责任

       根据《建工司法解释》第七条规定，建设工程施工中存在出借资质情形的，出借方与借用方对建设工程质量不合格给发包人造成的损失应承担连带赔偿责任，因此，如挂靠人施工工程存在质量问题，被挂靠人应就工程质量对发包人承担连带赔偿责任。

（二）对下游第三方民事责任的承担

       主要包括挂靠人在工程施工中未按约定向材料、设备供应商支付货款。在挂靠关系中，被挂靠人对外是否承担责任以及如何承担责任，需要根据挂靠人是以谁的名义进行的民事行为来区别对待。

1. 挂靠人对外以被挂靠人的名义进行的民事行为。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第43条、第52条的规定，应将挂靠人与被挂靠人列为共同被告。 因挂靠施工经营的最终受益都是归于挂靠人，因此挂靠人应对第三人承担直接责任，对挂靠人不能清偿的部分，由被挂靠人承担连带责任或补充责任。因被挂靠人对挂靠人仅仅是收取了一定比例的管理费，被挂靠人承担责任后有权向挂靠人追偿。

2. 挂靠人对外以自己名义与第三方订立采购或租赁合同。根据《民法典》第465条第2款的规定“依法成立的合同，仅对当事人具有法律约束力，但是法律另有规定的除外”所确定的合同相对性原则，供应商只能向挂靠人主张债权，即使材料、设备用于工程，被挂靠人也不承担责任。参考案例最高院（2015）民申字第1664号。

       通过以上对挂靠人、被挂靠人以及第三方主体之间对法律关系进行分析，进而对被挂靠人（承包人）在挂靠施工中面向不同主体的责任承担以及其权益主张等问题进行来探讨，故而对于施工单位而言，挂靠在没有法律支持的情况下其获利与风险并存，且通过实务分析，施工单位通过出借资质的风险要高于其获利，故而有资质的施工单位还是要通过专业施工才是正道。