近些年手头的建工案件有一大部分建工案件系实际施工人案件或者实际施工人相关案件,但案件处理也是参差不齐,有些案件符合实际施工人要件,但却不能认定实际施工人是否;有部分案件因为举证不过关,直接导致被驳回或者大部分诉请不能得到支持;当然还有案件因为诉讼策略问题导致方向跑偏,最终实际施工权益不能实现。这就凸显出实际施工人案件举证的重要性,相对于一般的建工总包或者分包起诉案件来讲,实际施工人起诉案件有着其复杂性、特殊性。
当然,此处的实际施工人类型不局限于建工司法解释43条的定义,只要是实际施工但又合同无效或者未签订合同的皆可适用,甚至包括部分案件合同外的工程量部分证明、分包施工工程量证明、未确认的返工工程量证明等,都与此类似,都可以适用。
一、实际施工人精细举证的重要性
相对于一般过工程案件,实际施工人案件要么合同无效,要么未签订合同,相对其他案件,举证可能只按照常规出发,只要咱们合同关系、工程量、结算等,一个案件基本就可以立得住。但实际施工人案件则就复杂很多,起诉人面临更多被驳回或者成本不保的风险,当然总包或者发包人也可能面临倒挂风险。由此可知,此类案件中存在着更多的或然性或者不确定性,这就需要各方主体由其实际施工主体在起诉筹划以及举证时作精细化处理,切不可将诉讼过程理解为当初的施工活动,如此极可能处处碰壁,还不自知。
二、实际施工人举证策略
实际基于实际施工人案件的特殊性,精细化筹划举证就是其最基本的诉讼策略,因为鉴于施工过程的粗糙,就需要在诉讼阶段紧密筹划、扎实准备,精细管理,如此才可能适应诉讼的规则,而非工程承包或者关系管理的规则。除此之外,还应当做好以下几个方向:
第一、实际施工是前提。如此在筹划时应当首先关注实际投入人、材、机以及资金的证据;
第二、关注各主体之关系。如同总包与发包的关系、总包与监理的关系、多层转包主体的关系等。如此利用各种关系寻求统一之处,促成诉讼目的实现;
第三、关注这个案件之间的关系。很多实际施工人案件非一个案件,而是两个甚至三五个案件,如此起诉过程就需要严密分析先后、你我以及主次的关系,以促成问题解决,也避免丧失权利;
第四、关注问题解决。根据案件实际、证据层面,及时果断决策,尽快解决问题,以免形成诉累或者不利境地。
三、实际施工人举证层面需要关注的问题
研判施工人案件,无非分析其构成实际施工人的法律条件,进而通过法律条件布置举证层面,并根据案件实际分别主次,循序安排。
1. 确定实际施工,工程量是根本
毋庸置疑,大部分此类案件之关键点在于工程量认定,若工程量能认定便案件立得住,相反则不能认定,当然诉请也就大概率驳回。更为复杂的就是没有任何书面确认文件的量的认定,当然这也适用于其他事实证明的案件。工程量的重要性不言而喻,根据实际经验,至少需要关注以下几个方面:
第一,关注施工过程,还原施工实际。这就需要通过当事人、相关部门以及各主体调查工程量证据材料,以形成实际施工内容;
第二,证据形式多样,不局限于一点。针对工程量证据,在书证缺少的情况下,可以大量准备人、材、机以及投入证据。需要主要的是在施工管理不规范的情况下,不要局限于要件形式,而可以发散准备,只要达到目的即可。由其投入证据,包括前期水电费、过程总包管理成本、后期结算成本支出等等。
第三,在证据奇缺的情况下,要善于运用证人证言,来还原施工事实,进而将具体的举证责任转移。包括劳务人员、机械人员等,可以大量地移交、出庭,一定会取得意想不到的效果;
第四,关注商务沟通要件。实际施工人之所以参与项目、过程施工以及期后结算虽形式层面反映较小,但实际上作为施工人前期的洽谈、中期的施工、末期的结算以及索要工程款必然留下各种痕迹,对子进行深挖,可能取得意想不到的效果;
第五,通过法庭审理确定工程量。在实际施工人提交基本施工证据的情况下,就要通过法庭审理,要求相对方提供反驳证据,如果没有则对实际施工人有利;
第六,通过司法鉴定固定工程量。常规来讲,工程司法鉴定一般无非造价、损失、质量等问题。但确定造价之前提在于确定工程量。在法庭未开庭或者工程量尚未明晰即导入鉴定的情况下,施工人一定要借助勘查现场的机会、现场笔录的机会尽可能固定工程量,如此极可能事半功倍。
2. 工程造价方法确定,造价即确定。
以上工程量确定后,即要通过各种渠道确定工程造价,工程造价之根本也在于工程量的固定,这毋庸置疑。但是,如何确定对己有利的过程造价也极其重要,也是需要深思熟虑、持之以恒经验的问题。根据本人代理经验,至少需要关注以下问题:
第一,造价问题需要提前筹划。就以上论述,造价问题实际更多的是方法问题,而方法问题更多地体现在策略层面,故而需要提前做好筹划。少不了诉前法律分析与技术计算,诉讼过程中的及时筹划;
第二,造价问题关键在于适用。在合同无效的情况下或者根本没有合同情况下,如何确定造价便极具争议。处理得好无合同优于有合同;处理得不好则可能失去大部分主张,极其被动。比如合同无效的情况下是采取定额、服从总包合同、还是直接适用甲方审计其中都需要尽心安排引导;
第三,多起案件合并以及审理先后直接关系造价。虽实际施工人与总包以及总包与发包系独立的合同关系,也应当适用不同的造价逻辑。但在司法实践中,一起案件、一个项目中较难作出两种造价。这就需要实际施工人在其起诉案件与总包起诉发包案件做平衡,作先后、主次处理。
3. 证据来源尽可能多样。
实际施工人在证据缺乏的情况下,一定要想办法拓展证据来源渠道以及方法,也包括以上所说证人证言的形式,以在证据缺乏的情况下形成证据链,具体包括:
第一,最大化发挥现有证据的证明力。一个工程项目的实施可能形成上千甚至上万份资料,但个别关键件性资料却能够说明整体问题。这就需要注重持有证据的最大化价值;
第二,关注矛盾,从对立与统一中证明事实。尤其实际施工人案件,索要工程款一般实际施工人与总包统一,与发包对立;主体身份发包与总包统一,二者与实际施工人对立;质量问题实际施工人与总包统一,二者一般与发包对立。这就要求在证据收集以及举证、调查过程中利用矛盾关系,解决实际问题;
第三,善于通过监理解决问题,这不仅适用于实际施工人,一般同样适用于总包。在此类案件处理中,尽可能掌握监理材料,有必要时将监理列为当事人,往往能促成根本问题的解决。
当然我认为此类案件处理过程中除一般性的经验之外,每个案件基于特殊性必然面临具体问题。这就需要我们针对具体实际施工人案件、分包案件或者其他类型复杂建工案件,具体分析案件基础材料、主体关系、资金渠道、施工实际等问题,量身定做策略以及举证方案,适时调整,便才能取得较好的结果。