在建设工程施工合同纠纷中，尽管《中华人民共和国民法典》及《建设工程司法解释（一）》中均禁止挂靠行为，挂靠情形下其所签订的建设施工合同无效，但是在实践中仍然存在大量企业为谋取自身利益，以挂靠的形式或名为内部承包，实为挂靠形式与发包方签订建设施工合同，规避法律的效力性强制性规定，造成建设工程的安全隐患。正确区分内部承包与挂靠的关系对建设施工合同纠纷中合同效力的认定、责任主体的确定都至关重要，本文就挂靠行为与内部承包行为的区分，展开以下讨论。

一、概念

（一）挂靠行为

       挂靠的概念我国法律对其有明确的认定《建设工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》（住建部建市规[2019]1号）第九条中明确了挂靠行为的概念。实践中，挂靠的行为大致有以下几类：1.无相应资质的企业借用有资质的企业；2.有资质的企业相互借用对方资质，包括资质等级低的企业借用资质等级高的企业或资质等级高的企业等级低的企业以及不同资质的企业相互借用资质。

（二）内部承包行为

       内部承包是指承包方与承包方签订建设施工合同后，与其内部人员、部门或分支机构另行签订内部承包协议，对工程对价款、工期、质量等事项均在内部承包协议中进以规定。

《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第5条：“建设工程施工合同的承包人将其承包的全部或部分工程交由其下属的分支机构或在册的项目经理等企业职工个人承包施工，承包人对工程施工过程及质量进行管理，对外承担施工合同权利义务的，属于企业内部承包行为。”

《四川省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第6条：“建筑施工企业将其承包的全部或部分工程交由其下届分支机构或在册的项目经理等本企业职工个人承包施工，建筑施工企业对工程施工过程及质量进行管理，并在资金、技术、设备、人力等方面给予支持的，属于内部承包。”

二、挂靠行为与内部承包行为的相同点

（一）承包主体与挂靠方、内部承包方就承包工程的具体建设事项都签订了协议。

（二）工程项目的建设事宜都由挂靠方、内部承包方进行实际施工建设。

（三）挂靠行为与内部承包行为都比较隐秘，就外在表现形式来看，第三人在工程建设的过程中，很难区分建设方为挂靠人还是内部承包人。在工程建设顺利，未产生其它纠纷的情况下，发包人或第三人区分建设方实际主体的动力较小。

（四）挂靠协议与内部承包协议内容上都是对案涉工程建设的相关盈利分配、责任承担等事项的约定，协议实质性内容较为相似。

（五）挂靠人与内部协议承包方均以被挂靠方、内部协议发包方的名义对外开展民事活动。

三、挂靠行为与内部承包行为的不同点

（一）从主体看

挂靠方与被挂靠方之间不存在劳动合同关系，挂靠协议为平等主体之间的民事法律行为，双方不存在行政隶属关系。

       内部承包协议的双方为领导与被领导的关系，内部协议承包方为企业的员工、部门或分支机构，双方为劳动合同关系，内部协议发包方一般情况下为内部协议承包方支付劳动报酬、缴纳社保等。其双方关系为行政隶属关系。

（二）从建设项目管理来看

挂靠方对相关工程进行实际建设，被挂靠方一般只向挂靠方收取管理费，不负担亏损，也并不对工程的实质性建设标准进以规定，其风险由挂靠方承担。

          内部承包协议下，虽然由企业内部人员、部门、分支机构负责工程的实际建设，但由于其存在行政隶属关系，且工程建设当中的风险需由内部协议发包方承担，所以内部协议发包方会对工程建设的技术、质量、安全等方面进以要求，并在工程建设过程中实时监督，向内部协议承包方对于工程的建设提供资金支持。

（三）从利益分配及风险承担来看

       在工程建设完工后，在挂靠行为下，由挂靠人最终收取工程价款，被挂靠人只收取一定比例的管理费，被挂靠人并不收取工程价款，也不对工程建设产生的亏损承担责任。

在内部承包行为下，工程价款由内部承包协议发包方收取工程款，内部承包协议发包方对工程建设产生的亏损承担责任。

（四）从协议签订时间来看

挂靠行为下，挂靠协议的签订一般在建设工程施工合同签订之前。

内部承包行为下，则是由企业与发包方签订建设工程施工合同后，再与内部人员、部门、分支机构签订内部承包协议。

四、法律后果

       内部承包协议并不违反法律规定，是法律允许的经营方式，且内部承包协议签订后，内部承包协议发包方也实际参与工程建设，并不会对工程的安全造成重大隐患。在（2017）沪01民终2183号民事判决书中法院认为：认定系内部承包关系而非挂靠关系，《内部承包协议书》合法有效。所以，在实践中若存在内部承包协议，其协议内容合法有效，可以作为法官裁判的依据。

       挂靠行为根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第一条的规定，其合同是无效的，借用资质的行为法律明确禁止，挂靠行为还会导致发包方与承包方之间的建设工程施工合同无效，根据法律规定，在此情形下，若双方发生纠纷，有关工程的工期、质量、价款等具体事项，建设工程施工合同对其的约定只能作为参照，不能直接适用。

五、结语

       实践中产生纠纷后，区分其之间的关系至关重要，挂靠行为与内部承包行为的认定将直接影响各方的重大权利义务关系，包括合同的性质、效力、及责任承担承担主体等。在认定挂靠行为与内部承包行为时，应当就双方有无主体资格、承包方对工程建设的管理程度、利益的收取与风险的承担、协议签订的时间等方面来区分挂靠行为与内部承包行为。