在建设工程施工领域，承包方为承包项目施工，通常情况下会与建设方约定工程总造价下浮的结算方式，而实务中建设工程施工合同无效的情形多之又多，故在建设工程施工合同无效时，发包人还能否主张适用工程总造价下浮条款？本文主要通过分析造价下浮条款的性质，以及结合最高院和地方高院的司法裁判观点作以下分析。

一、工程总造价下浮条款的认识

       下浮率是指建设工程采用定额投标报价时，投标人承诺按定额价格下浮一定比率进行结算，是投标人在报价上对招标人的一种优惠承诺。下浮率条款是一种计价方法，属于合同中关于工程价款的约定，是工程实践的常规行为，也是投标报价合理竞争的表现。故从其本质上讲，可以认为下浮率条款是一种结算条款，应当具有独立性，不因合同无效而当然无效。

二、最高院司法裁判观点

（一）合同无效时，工程造价下浮条款仍能适用。

1、最高院关于河南省合立建筑工程有限公司、河南泓铭置业有限公司等建设工程施工合同纠纷【(2021)最高法民申5096号】民事判决书中认为，虽然案涉该施工合同无效，但在案涉工程已经完工并交付使用的情况下，可以参照双方约定认定工程价款。在案涉工程价款未结算且存在争议的情形下，根据泓铭置业公司的申请委托鉴定机构对案涉工程价款进行鉴定，并无不当。案涉施工合同关于工程价款的约定为“执行招标文件、补充协议及投标文件”，而案涉工程招标文件中载明“投标人只需投标在决算价基础上的下浮率”，中标通知书载明“中标价为下浮率8%”，补充协议亦载明下浮率8%。二审法院参照约定的下浮率8%认定工程款认定工程款的处理并无不当。

2、最高法院关于中铁建设集团有限公司、天津辉信房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷（2019）最高法民终412号二审民事判决书认为：综合上述情形，一审判决充分考虑双方真实意思并结合过错、施工进度等具体情形，在二者主张的结算标准之间平衡双方利益居中自由裁量，按照在定额基础上下浮12.33%计算工程款，并无明显不当。中铁公司和辉信公司关于此点的上诉请求和理由均不能成立。

3、最高院关于赵树英、胥攀建设工程施工合同纠纷（2019）最高法民申788号再审审查与审判监督民事裁定书中认为，原审判决按双方合同的约定，下浮7%计算工程款,符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条关于“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定。

（二）合同无效时，工程造价下浮条款不能适用。

       最高法院关于浙江宏成建设集团有限公司、陕西广厦投资发展集团有限公司建设工程施工合同纠纷（2020）最高法民终849号二审民事判决书中认为，广厦公司主张应依据承包协议的约定对工程总造价下浮5%。本院认为，承包协议系无效合同，其中关于工程总价下浮5%的约定亦归于无效。一审判决根据公平原则及案涉工程的实际情况，对工程总价未予下浮，处理亦无不当。

（三）合同无效时，工程造价下浮条款有效，但需调整。

1、（2019）最高法民终1779号判决书认为，《工程内部承包合同书》约定“合同价格：审计结算价下浮8%。”该约定的总价下浮应定性为管理费。《工程内部承包合同书》因违反禁止违法转包的强制性规定而无效，合同双方均不应从违法行为中获利。一审法院根据本案合同履行的实际情况等因素，将双方约定的按照审计结算价下浮8%调整为下浮4%，并无不当。工程款下浮实质上是管理费，约定下浮率过高的，应予以调整。

2、最高院关于中建环球建设集团有限公司、古叶建设工程施工合同纠纷（2018）最高法民申6046号再审审查与审判监督民事裁定书中认为：依据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，案涉《工程施工合作协议》应属无效。《工程施工合作协议》中约定的‘清单单价下浮19.2%’是环球公司将案涉工程转包给王贞祥的非法转包利益，应属违法所得。对于该违法所得，按照上述司法解释的规定，人民法院可以根据民法通则第一百三十四条的规定予以收缴。因该下浮的费用本质上属于工程价款，是承包人物化于建设工程上的成果，二审判决依据公平原则在计算工程款时将“清单单价下浮19.2%的下浮比例调整为6%，未对环球公司的非法所得进行收缴，已经充分考虑了环球公司的利益。

3、最高院关于许昌信诺置业有限公司、牛长贵建设工程施工合同纠纷（2018）豫民终474号二审民事判决书认为：双方合同约定工程获得“中州杯”，合同价款按照预算价下浮4%，否则按下浮8%为工程结算价。由于工程因双方发生纠纷并未施工结束，合同也被宣布无效而终止履行，牛长贵施工工程不可能获得“中州杯”，一审法院根据双方的过错程度在4%与8%之间酌定牛长贵建设的工程决算价为预算主体价下浮5%，符合本案实际情况，是适当的。

三、地方高院观点

       山东高院：建设工程施工合同无效的，工程经竣工验收合格，可以将合同中关于工程价款、付款时间、工程款支付进度、下浮率、质保金等约定条款作为折价补偿的依据。

       江苏高院：建设工程施工合同无效的，工程经竣工验收合格的，当事人主张工程价款或确定合同无效的损失时请求将合同约定的工程价款、付款时间、工程款支付进度、下浮率、工程质量、工期等事项作为考量因素的，应予支持。

部分地方高院将合同中造价下浮率条款也视为结算条款的一种，在建设工程施工合同无效时，仍支持适用。

本文观点 

       依据最高院的裁判案例观点以及结合地方高院的观点，实务中是倾向于合同无效情形下，工程造价下浮条款是仍能适用，或是合同无效情形下，工程造价下浮条款继续有效，但法院会结合合同实际履行情况适当降低下浮率。

       本文也支持适用的观点，主要原因有以下几点：首先，虽然建设工程施工合同无效，但工程经过验收质量为合格的情况下，法院需参照合同关于工程价款约定进行结算。其次，虽然合同无效，但是发承包人之间关于工程价款的约定仍是双方基于真实意愿做出的承诺，属于契约自由的范畴，如果直接将工程款下浮率排除在可参照结算的条款之外，明显违背订立合同的双方的真实意愿，将无法平衡发包人与承包人之间的权益。再次，建设工程施工合同无效的情形下，双方本都不应获取利益，但在约定工程造价下浮的情况下，如若不再适用造价下浮条款，那么承包人此时获得合同无效比合同有效时还多的利益，不符合公平原则。最后，实务中支持投标人以合理工程价下浮率投标有利于促进建设单位之间的良性竞争，促使各个建设单位主动优化管理水平，并提升相关技术能力。