随着近几年经济下行压力的持续性增大，加之新冠肺炎疫情等因素对建设工程的影响，导致工程竣工后，工程款的支付成为发包人的一大难题，建工领域通过“以房抵付工程款”的方式解决问题的情况出现常态化发展。

一、“以房抵债”协议性质认定

       “以房抵债”协议主要是指发包人与承包人通过签订协议的方式将其所有的或者将有的房屋以一定的价格抵偿给承包人，以代替双方建设工程施工合同项下约定的或结算协议项下的工程款给付义务的一种付款方式，其在本质上属于以物抵债协议。

       对于“以房抵债”协议性质，实践中虽一直存在对其认定为属“代物清偿”的实践性或一般诺成性合同性质的争议。但《九民会议纪要》第44条及45条对此已给出明确答复：《九民纪要》第44条规定：“当事人在债务履行期限届满后达成以物抵债协议，抵债物尚未交付债权人，债权人请求债务人交付的，人民法院要着重审查以物抵债协议是否存在恶意损害第三人合法权益等情形，避免虚假诉讼的发生。经审查，不存在以上情况，且无其他无效事由的，人民法院依法予以支持”。第45条规定：“当事人在债务履行期届满前达成以物抵债协议，抵债物尚未交付债权人，债权人请求债务人交付的，因此种情况不同于本纪要第71条规定的让与担保，人民法院应当向其释明，其应当根据原债权债务关系提起诉讼。经释明后当事人仍拒绝变更诉讼请求的，应当驳回其诉讼请求，但不影响其根据原债权债务关系另行提起诉讼”。

       根据上述规定，“以房抵工程款”仅作为以物抵债的清偿债务的方式之一，是协议双方对于如何清偿债务作出的安排，故对以物抵债协议的效力、履行等问题的认定，应以尊重当事人的意思自治为基本原则。除双方明确约定外，当事人于债务清偿期届满后签订的以物抵债协议，并不以债权人现实地受领抵债物，或取得抵债物所有权、使用权等财产权利，为成立或生效要件。故实践中的以房抵债协议协议系诺成性的合同，只要债权人与债务人之间双方达成合意，合同成立并产生法律效力。

二、“以房抵债”协议效力分析

实践中，基于建设工程领域的特殊性，以房抵债协议可能存在于工程建设的不同阶段。笔者从不同阶段出发，根据法律规定并结合司法实务，对于协议效力分析如下：

1.在建设工程施工合同签订时直接约定“以房抵工程款”内容效力认定。

       若发承包人在建设工程施工合同中约定以将要建设的房屋折抵工程价款内容，因此时工程还未建设完成，施工合同中约定的折抵内容不论折抵价款或折抵物均属不确定状态，故此时双方的约定并非传统意义上的以房抵工程款的内容，而仅仅是发包人想承包人支付工程款的一种方式，并非作为双方最终合意的意思表示，即仍属于原建设工程施工合同关系框架中的内容。故此时“以房抵债”的约定是否有效应当根据建设工程施工合同进行判断。一般而言，建设工程施工合同有效，即约定有效。如：最高法作出的(2019)最高法民申5468号裁定书，法院认为协议签订时，案涉工程刚开始施工，双方尚未形成债权债务关系，房屋亦未建成，以物抵债协议应当具备的基本内容均未确定，不能认为双方就案涉工程欠款达成了以商品房抵偿的合意。

2.建设工程施工过程中签订“以房抵债”协议效力认定。

       根据研读的相关判例及结合司法实践分析，若发承包双方在建设工程施工合同履行过程中签订“以房抵债”协议，多数原因是由于进度款支付不到位等发包人原因所导致。因发包人未能按期支付进度款，故债务人（承包人）享有的债权履行期限已截至，此种情况下，发承包人双方通过“以房抵债”协议通过建设的特定房产抵偿拖欠的工程进度款以解决争议。根据《城市商品房预售管理办法》第六条规定：“开发企业进行商品房预售，应当向房地产管理部门申请预售许可，取得《商品房预售许可证》。未取得《商品房预售许可证》的，不得进行商品房预售”。故在建设工程施工合同履行过程中双方针对迟延支付的进度款达成“以房抵债”协议的，如果案涉相关房产已经取得预售许可证明，且无其他导致合同无效的情形的，司法实践中一般认可此类协议的效力。发包人未依约履行“以房抵债”协议的，承包人可以主张继续履行以物抵债协议。

3.工程竣工结算后，发承包人签订“以房抵债”协议效力认定。

       工程在竣工且发承包人双方达成结算后，应付的工程款及建设工程已属于特定的形式，此种情形与上述履行阶段中对于欠付进度款达成的结算情形一致，主要体现为工程款支付方式的变更，若协议内容不违反法律、行政法规的强制性规定，其效力一般会得到认可。但需注意，此种情况下的“以房抵债”协议，如果所涉及的房产已经具体《商品房销售管理办法》规定的现房销售条件，是以现房的形式抵偿工程款的，则其协议效力将不再受是否取得预售许可证明的限制。

       根据通州建总集团有限公司与内蒙古兴华房地产有限责任公司建设工程施工合同纠纷 （2016）最高法民终484号公报案例裁判观点：当事人于债务清偿期届满后达成的以物抵债协议，可能构成债的更改，即成立新债务，同时消灭旧债务；亦可能属于新债清偿，即成立新债务，与旧债务并存。基于保护债权的理念，债的更改一般需有当事人明确消灭旧债的合意，否则，当事人于债务清偿期届满后达成的以物抵债协议，性质一般应为新债清偿。在新债清偿情形下，旧债务于新债务履行之前不消灭，旧债务和新债务处于衔接并存的状态；在新债务合法有效并得以履行完毕后，因完成了债务清偿义务，旧债务才归于消灭。

三、“以房抵债”协议的实践要点——法律关系的确定

       实践中，在开发商与承包方签订签订以房抵债协议后，双方在协议履行过程中产生争议的，承包人应当以何种法律关系提起诉讼。结合《九民纪要》第44条、第45条的的规定，分析如下：

1.根据建设工程施工合同关系提起诉讼。

       根据《九民纪要》45条的规定：““当事人在债务履行期届满前达成以物抵债协议，抵债物尚未交付债权人，债权人请求债务人交付的，因此种情况不同于本纪要第71条规定的让与担保，人民法院应当向其释明，其应当根据原债权债务关系提起诉讼。经释明后当事人仍拒绝变更诉讼请求的，应当驳回其诉讼请求，但不影响其根据原债权债务关系另行提起诉讼。”据此，承包人不能直接提起诉讼请求履行以房抵债协议，进而要求开发商交付房屋、办理房屋过户登记，而应当根据建设工程合同关系提起诉讼。

2.根据以房抵债协议提起诉讼。

      《九民纪要》第44条规定：“当事人在债务履行期限届满后达成以物抵债协议，抵债物尚未交付债权人，债权人请求债务人交付的，人民法院要着重审查以物抵债协议是否存在恶意损害第三人合法权益等情形，避免虚假诉讼的发生。经审查，不存在以上情况，且无其他无效事由的，人民法院依法予以支持。”故若以房抵债协议签订于工程价款结算后，属于《九民纪要》第44条规定的债务履行期间届满后达成的以物抵债协议：据此，承包方有权提起诉讼请求开发商履行以房抵债协议，法院将着重审查该协议是否存在损害第三人合法权益的情况。

结语

       “以房抵债”协议一般作为发承包人解决争议的方式之一，如果签订于债务履行期限届满后，双方应当尽力避免出现协议无效的情形，且对于房屋交付期限、产权、税费承担以及登记时限等内容明确约定，确保协议的可操作性。