建设工程领域中，发包人与债权人之间通过签订以房抵债协议以缓解资金压力这一情形较为常见。以房抵债协议的相对方既可能相应工程承包人，亦有可能是承包人之外的第三人。由于建设工程领域内对于承包人存在法定建设工程价款优先受偿权的保护，因此在债权人系第三人的情形下，以房抵债协议存在履行不能而导致解除的可能性，进而影响其债权实现。本文即主要分析以房抵债协议未履行情形下，原债权人（第三人而非承包人）如何就原有债权进行权利主张。

1、以房抵债协议的效力与性质 

       以房抵债协议本质上属于以物抵债，系协议当事人就债务清偿问题所达成的合意。在协议效力方面，《九民纪要》第44条与第45条从债务履行期限是否届满角度分别予以规定，即不存在无效事由情形下应充分尊重当事人意思自治，认定其有效。

       就以房抵债协议签订后其成立与原债权债务的关系，现有实务中存在两种情形。第一种系债的更改，债的更改指设定新债务以代替旧债务，并使旧债务归于消灭的民事法律行为，同时基于保护债权的理念，构成债的更改应当以当事人之间有明确的以新债务的成立完全取代并消灭旧债务的意思表示。第二种为新债清偿，新债清偿是设定新债务，旧债务依然存在的民事法律行为。依据最高院裁判观点【（2016）最高法民终484号民事判决书】，债务清偿期届满后，债权人与债务人所签订的以物抵债协议，如未约定消灭原有的金钱给付债务，应认定系双方当事人另行增加一种清偿债务的履行方式，而非原金钱给付债务的消灭。因此，债的更改与新债清偿的根本区分即在于是否存在设定新债取代并消灭旧债的意思表示。

2、债权人权利主张路径

       之所以区别分析以房抵债协议签订后其成立与原债权债务的关系，是因为在债的更改与新债清偿不同情形下，以房抵债协议未履行导致协议解除后债权人权利主张路径不同。

1.债的更改

       以房抵债协议构成债的更改情形下，新债务成立后，旧债务同时归于消灭，新债务是否得到履行与旧债务是否消灭之间并无关联，因此以房抵债协议解除后，债权人不得就旧债再行主张权利。

（2020）鲁04民终182号判决书中，法院认为：就本案而言，由于原告奇艺公司与被告绿洲公司于2017年5月23日签订的工程款项给付协议书明确约定“以上全部款项合计捌佰壹拾伍万元（其中拾伍万元多余的工程款应还给甲方），双方工程款项已全部结清”，因而该协议一经签订，旧有的被告绿洲公司对原告奇艺公司的8000000元工程款金钱给付之债即消灭，产生了新的债务就是被告绿洲公司履行向原告奇艺公司过户协议所涉房屋、车辆及转移债权的义务，故该协议属于债的更改，且已实际履行。即使被告绿洲公司未依照该约定履行上述义务，原告奇艺公司也丧失了要求被告绿洲公司支付案涉工程款这一旧债务的权利。因而，原告奇艺公司无权要求被告绿洲公司支付工程款及逾期利息。

      《民法典》第五百八十条规定，“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以请求履行，但是有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行；……有前款规定的除外情形之一，致使不能实现合同目的的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求终止合同权利义务关系，但是不影响违约责任的承担。”《民法典》第五百八十四条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，造成对方损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益。”依据前述《民法典》相关规定，请求终止合同权利义务关系不影响违约责任的承担，同时当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，造成对方损失的，应当进行赔偿。因此在以房抵债协议构成债的更改同时以房抵债协议因履行不能而导致协议解除情形下，债权人可通过向债务人可基于前述规定向对方主张损失，以实现原债权权益。

2.新债清偿

       以房抵债协议构成新债清偿情形下，由于旧债务依然存在，因此债权人与债务人之间同时存在旧债与新债两个法律关系，在新债合法有效并得以履行完毕后，债务清偿义务完成，旧债归于消灭。在以房抵债协议不能履行情形下，协议因不能实现合同目的进而导致解除。此种情况下由于新债已无履行可能性，因此债权人可主张债务人履行旧债，这一观点亦在司法实践中得到认可与运用。

       最高院在（2016）最高法民终484号中认为，在债权人与债务人达成以物抵债协议、新债务与旧债务并存时，确定债权人应通过主张新债务抑或旧债务履行以实现债权，亦应以此作为出发点和立足点。若新债务届期不履行，致使以物抵债协议目的不能实现的，债权人有权请求债务人履行旧债务；而且，该请求权的行使，并不以以物抵债协议无效、被撤销或者被解除为前提。兴华公司并未履行《房屋抵顶工程款协议书》约定的义务，其行为有违诚实信用原则，通州建总签订《房屋抵顶工程款协议书》的目的无法实现。在这种情况下，通州建总提起本案诉讼，请求兴华公司直接给付工程欠款，符合法律规定的精神以及本案实际，应予支持。

3、实务建议 

       基于上述分析可以看到，以房抵债协议性质不同将导致债权人权利主张路径的不同。同时鉴于建设工程领域内对承包人存在建设工程价款优先受偿权的保护，亦导致以房抵债协议背后存在履行不能的风险。

1.明确以房抵债协议性质

       债的更改与新债清偿的根本区别即在于是否存在设定新债取代并消灭旧债的意思表示。对于以房抵债协议性质的认定，最高院在裁判观点中基于保护债权的理念，认为应以新债清偿为原则，以债的更改为例外，从而最大限度保护债权人利益。因此建议在签订以房抵债协议时，应基于债权人与债务人的不同角度，在协议中明确约定以房抵债协议签订后原债权是否消灭，进而避免己方处于不利地位。

2.注意建设工程价款优先受偿权问题

       基于《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（已失效，参考）第一条与第二条，以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第三十六条规定，承包人的优先受偿权可以对抗抵押权和其他债权，但不得对抗已经支付全部或大部分购房款的消费者。通过以房抵债取得房产的第三人，其目的是为实现债权而不是作为消费者购买相关房产，其身份不属于真实及法律意义上的商品房消费者，其不享有消费者优先权，进而不得对抗建设工程承包人所享有的建设工程价款优先受偿权。因本文主要分析以房抵债协议未履行情形下，第三人而非承包人如何就原有债权进行权利主张，因此此处更多是一种风险提示。但若债权人系相关工程承包人，则应在签订协议时避免丧失建设工程价款优先受偿权，尽可能签订新债清偿型的以房抵债协议。