1、案件简介
原告某房地产开发有限公司（以下简称“房地产”）起诉被告兰州市某中心（以下简称“某中心”）、某建设集团有限责任公司（以下简称“建设公司”）要求支付两被告连带向原告支付拖欠的工程款44082083.24元；以及支付逾期付款利息2644925元及至实际付款之日的全部逾期利息，并列某劳务有限公司（以下简称“劳务公司”）、李某某、某设计院为本案第三人。诉讼过程中第三人劳务公司申请以有独三的身份加入诉讼，并提出诉请：确定自己为实际施工人，原告房地产公司诉请的工程款应当归申请人所有，后变更诉讼请求为原告房地产公司及某建设公司支付工程款42691617.26元及利息5437605.11元，合计 48129222.11元。某中心在欠付工程款的范围内承担连带责任。
根据法院查明事实：2016年5月，某中心就案涉项目布招标公告，被告建设公司及第三人设计院作为联合体中标。后某中心与上述联合体签订《设计施工总承包合同》。2016年8月29日，建设公司直属公司（甲方）与第三人李某某（系原告房地产公司员工）签订《项目承包协议》，双方就案涉项目工程约定乙方向甲方上缴管理费（不含应缴税费）为工程造价的1.5％，应缴税费由甲方代扣代缴，原则上规费收入的40％上缴甲方。2016年9月5日，房地产公司与劳务公司就案涉项目签订《道路整治工程施工合同》约定劳务公司承包案涉工程施工图纸范围内的所有工程项目。同日，建设公司与劳务公司签订建筑工程劳务分包合同，就案涉工程劳务约定由劳务公司承包，房地产公司（甲方）与劳务公司（乙方）签订结算协议。
2、裁判结果
确认《项目承包协议》、《协议书》、《道路整治工程施工合同》为无效合同；建设公司向原告支付工程款249.75005万元；原告向第三人劳务公司支付工程款419万元，利息53.0733万元，合计472.0733万元；某中心对上述第三项确定工程款419万元承担责任。
3、案件争议问题评析
（一）案涉协议效力认定
1. 《设计施工总承包合同》。该合同系2016年6月，某中心与承包人建设公司签订。合同签订经过依法招投标程序，且建设公司具有承包建设本项目的资质，合同内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。
2. 《项目承包协议》效力。2016年8月29日，某建设公司的直属公司作为甲方与原告房地产公司法定代表人本案第三人李某某签订。协议内容与上述《设计施工总承包合同》所约定的施工范围、工程价款等均一致，根据《建工司法解释》第一条的规定，《设计施工总承包合同》明确约定禁止转包，且房地产公司不具有本项目施工资质，故《项目承包协议》无效。
3. 《结算协议》。原告房地产（甲方）与第三人劳务公司（乙方）签订。虽双方签订的《道路整治工程施工合同》无效。但《结算协议》系双方对合同无效后权利义务的确定，建设工程施工合同无效并不必然导致建设工程施工合同关系终止后当事人就工程价款（折价补偿款）支付方式、支付时间、未按约定支付的违约责任所签订的合同无效。《结算协议》是双方真实意思表示，对于发包人尚欠款项以及利息损失作出的单独约定，具有独立性，不违反法律强制性规定，合法有效。
（二）案涉项目实际施工人地位认定
本案中，建设公司作为承包人主张实际完成项目施工，原告房地产公司及第三人劳务公司均各自主张系案涉项目实际施工人，根据各方庭审举证证实的事实。实际施工人系劳务公司，具体分析如下：
首先，根据各方协议签订情况，建设公司在承包本项目后即将全部内容转包给房地产公司，其又将案涉项目全部工程内容低价转让给劳务公司，并签订无效的《道路整治工程施工合同》。同时合同中明确约定房地产公司仅收取工程管理费，剩余工程款均支付至劳务公司。表原告房地产公司也未实际施工，在低价转让项目的同时收取管理费；其次，案涉项目竣工后，原告房地产公司与劳务公司签订《结算协议》，就施工内容达成结算；此外，结合本案工程款支付走向，实际最终的收受主体系劳务公司。故劳务公司系本案实际施工人。
（三）案涉工程款的认定
本案所设主体较多，各主体之间法律关系应当独立认定，且严格恪守合同相对性原则，除非法律另有规定外，不可突破合同相对性。
1. 某中心与建设公司间的合同有效，在双方之间产生约束力，某中心应当依据合同约定的付款要求支付工程款。但一审法院依据某中心与建设公司间的结算及付款比例的约定直接认定实际施工人主张的发包人欠付工程款的比例是否妥当？《建工司法解释》第43条仅规定了可以突破合同的主体、在原有的承包人外增加了发包人作为债务人，但并未规定可以突破合同的计价约定、直接拿发包人和承包人之间的约定作为计价方式。该条作为突破合同相对性的例外规定，应当把握严格适用。故一审法院径直以发包人某中心与承包人建设公司的计价约定认定实际施工人的欠付比例不当。
2. 建设公司管理费问题分析
原告房地产公司与建设公司签订的《项目承包协议》系无效合同。双方对于合同无效均存在过错。一审法院参照无效合同关于管理费的约定，在认定建设公司收取工程造价的1.5％管理费后支付房地产公司工程款。案涉《项目承包协议》系无效合同，故管理费约定是否具有独立性？以无效合同为依据主张管理费是否可行？
根据最高院建设工程施工合同因非法转包、违法分包或挂靠行为无效时，对于该合同中约定的由转包方收取“管理费”处理会议纪要，应结合个案情形根据合同目的等具体判断。如该“管理费”属于工程价款的组成部分，而转包方也实际参与了施工组织管理协调的，可参照合同约定处理；对于转包方纯粹通过转包牟利，未实际参与施工组织管理协调，合同无效后主张“管理费”的，应不予支持。合同当事人以作为合同价款的“管理费”应予收缴为由主张调整工程价款的，不予支持。基于合同的相对性，非合同当事人不能以转包方与转承包方之间有关“管理费”的约定主张调整应支付的工程款。
（四）某中心是否承担连带责任
根据《建工解释一》第43条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，某中心作为发包人，劳务公司系多层转包后的实际施工人。根据最高院会议意见，第43条规定只规范转包和违法分包两种关系，未规定借用资质的实际施工人以及多层转包和违法分包关系中的实际施工人有权请求发包人在欠付工程款范围内承担责任。因此，可以依据《建工解释一》第四十三条的规定突破合同相对性原则请求发包人在欠付工程款范围内承担责任的实际施工人不包括借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人。 故劳务公司不可突破合同相对性要求某中心承担欠付工程款范围内的连带责任。
但案涉判决作出时上述会议意见未公布，故一审法院认定市政中心承担连带责任适用法律正确。
4、律师建议
从本案基本事实及结合实务中裁判观点来看，作为实际施工人，应当注意以下几方面的诉前证据准备：
1.实际施工人需与挂靠人签订《合作协议》等合同，或者与上游转包、分包人签署《合伙协议》等其他文件，就项目的投资、施工、分工、款项结算与支付等进行书面约定，保障自身作为合同相对人的诉讼主体资格。
2.实际施工人及时保存投资过程（资金流水等）、施工过程中自身签订的全部资料（图纸、签证结算、付款、验收等），以证明自身实际履行完投资与施工管理义务。特别要注意微信聊天记录的保存，在纠纷发生前的聊天记录最能够反映当时真实的履行情况。
3.当合作方存在违约行为的，实际施工人应及时以项目部名义发函并保留函件原件，留存对方违约证据。
4.实际施工人应清晰划分项目组人员的职位与岗位职责，与管理人员不一致的他人代为行使职务行为的，应出具有效的授权委托书，以明确真实身份和相关权利义务。
