一、审计的认识

       审计是一种经济监督活动，其本身具有独立性，依据审计主体的不同，审计包含政府审计（又称国家审计、行政审计或机关审计）、委托第三方机构审计（独立审计）、发包方内部审计等。从审计主体来看，审计不只包含政府审计一种，而实务中建设工程施工合同中也多约定”政府审计”条款，故如若在约定不清的情况下，不能当然推断为政府审计。

二、不同情形下约定审计条款的选择适用

（一）约定“政府审计条款”情形

1.存在“审计”字样，但未明确审计主体，不能推定为政府审计。

       最高院关于（2020）最高法民申3900号案例民事判决书中认为，案涉《施工合同》虽然存在“审计”的字样，但并未明确审计主体。海淀区政府委托昊海造价公司对涉案工程结算进行审核，昊海造价公司于2015年9月15日出具《决算审核报告》，圆明园管理处和新兴建宇公司均盖章确认，应当认定审计工作已经完成，工程款支付条件已经成就。

2.存在“审计”的字样，但未明确将审计结果作为结算依据，主张按照审计结果结算不予支持。

       最高院关于（2019）最高法民申2806号民事判决书中认为，《补充协议》的约定：“审计初稿出来后，根据审计初稿结果酌情支付部分工程款。5月底若最终审计结果未出来，双方根据审计初稿的结果，按扣除20%以后的金额加上经过审计的材料差作为结算依据，按原协议支付剩余款项（甲方争取来的材差不作为结算依据）。”该《补充协议》只是对付款方式进行变更，并未对结算依据作出约定，故华骐公司主张依据2014年1月25日的《补充协议》进行结算的理由不能成立。

       综上，通过最高院的裁判观点可知，施工合同若对于审计的约定不明确、不具体时，就不能推定解释认为应当以审计结论作为结算依据。因此，施工合同应当明确约定为“以审计部门的审计结论作为竣工结算价款支付依据，若审计部门是确定的，还应当约定明确的审计部门全称。

（二）工程价款已经先予结算的情形

       虽然建工合同约定“以审计结果作为结算依据”，但双方已通过结算协议确认工程结算价款，此情形下，国家审计机关做出的审计报告不影响双方结算协议的效力。最高院关于（2021）最高法民申3784号民事判决书中认为，省四公司未提供证据证明《结算协议书》系虚假，而且，步步高公司已按《结算协议书》的约定于2018年2月9日向省四公司履行支付2000万元的义务，省四公司亦接受。根据当时有效的《中华人民共和国合同法》第三十七条的规定，二审判决认定《结算协议书》系双方真实意思表示，对双方当事人具有约束力。  

（三）审计结果未出具的情形

1.工程完工之后建设单位未按合同约定对涉案工程进行审计，也没有提供充分证据证明未按约定进行审计系施工单位原因，约定审计条款不再适用，施工单位有权申请司法鉴定，建设单位应当支付工程款。

       最高院关于（2019）最高法民再56号再审判决书中认为，虽然双方合同约定工程结算按现行长沙市市政定额标准计取，工程最终造价及支付以财政、审计部门最后审计结果为最终结算依据，但在工程完成之后，紫都公司并未按合同约定对涉案工程进行财政审计，也没有提供充分证据证明未按约定进行审计系业达公司的原因。……一审法院依法委托鉴定公司对涉案工程的工程价款进行鉴定，并且以该鉴定结论作为工程结算依据并无不当。

2. 审计单位客观上无法出具审计结论，建设单位应结合案件事实以能确定的工程造价结算支付。

       最高院关于（2021）最高法民申5256号民事判决书认为，虽《建设工程施工合同》中约定工程造价以审计部门审计结果为准，但鉴于工程已于2013年8月19日竣工并交付使用，无法按照合同约定提交审计。在此情况下，一、二审判决依据《竣工结算书》审核确认的竣工结算数额为工程款数额，有三方当事人的签字确认为依据，因此客观公正。

       因此，如施工单位主张工程款，在无双方认可的送审结算价和达成一致意见的工程结算书的情况下，建议直接向人民法院提出司法鉴定。

（四）审计机关出具的审计结果不确定或有错误的情形

1.审计结果具有不确定性，非“最终稿”，相应的造价数额不能作为确定案涉工程最终造价的依据，建设单位应结合案件事实以能确定的工程造价结算支付。

       最高院关于（2020）最高法民申1171号民事判决书中认为，《审核情况说明》中多次出现“暂审减”表述，还有“此初步审核结果需经建设单位和施工单位进一步核实认定，审核金额可能会因建设单位和施工单位进一步核实并提供后续相关资料而发生变动”，从该《审核情况说明》内容看，其审核结果具有不确定性，且按照《中华人民共和国审计法》的规定，审计机关审计完成后应出具审计报告。

2.审计结论有误，施工单位应负举证责任纠正或推翻审计结果，人民法院视情况决定是否准许当事人工程造价鉴定申请。

       最高院关于（2021）最高法民申1739号民事判决书中认为，一般而言，人民法院审理工程价款结算纠纷案件中，如果当事人明确约定“竣工结算以审计部门评审结果为准”，则应尊重当事人的意思自由，按照约定处理；这并不影响人民法院对审计机构出具报告的合法性、合理性负有审查义务及权力，实践中不宜不经审查就直接予以采纳。

三、律师建议

       鉴于承包方在建工领域内的弱势地位，发包方不按时支付工程款的情形居多，为保障承包方尤其是实际施工人的利益，建议承包人在与发包人谈判磋商时，应注意在以下几种情形中，采取措施：

1. 合同谈判时，发包方如强势约定合同中结算价以“审计条款”为准，承包方应极力争取约定在合理时间内非因施工方原因未完成审计的，双方应同意委托第三方造价鉴定机构或于双方争议时提请司法鉴定，以此约束发包方无期限延长工程结算时间。

2. 即便约定了审计条款，承包方也应按合同约定时间内提交工程结算材料，因为若在提交审计前已经通过结算协议确认了工程价款，则承包方可以凭此主张工程价款结算。

3. 如若产生争议进入诉讼阶段，承包方应对“审计单位未完成审计”进行充分举证，并积极申请司法鉴定；即便对方提供审计结论，亦应敢于对审计结果和过程提出质疑并充分论证。