绿化工程一般指用来绿化或美化环境的工程，依据住建部编制的《建设工程分类标准》（GB/T50841-2013）中室外建筑工程中包含场坪绿化的规定，以及住建部2017年发布的《园林绿化工程建设管理规定》，园林绿化工程是指新建、改建、扩建公园绿地、防护绿地、广场用地、附属绿地、区域绿地，以及对城市生态和景观影响较大建设项目的配套绿化，主要包括园林绿化植物栽植、地形整理……等施工。故绿化工程属于建设工程的范畴，适用建设工程相关法律规定。但绿化工程相比于楼宇、厂房等建设工程，在施工内容及工艺上有其特殊性，工程设计须考虑项目所在地的气候、土壤等环境因素。故绿化工程中发生工程质量责任纠纷时，责任划分不易认定。
一、案例导入
2021年办理某发包人园区绿化工程施工合同纠纷案件，主要案情为发包人将园区绿化工程发包给某园林公司施工，约定工期6个月，工程价款为2100万，工程范围为施工图纸范围内的所有工程，并包含三年养护期，成活率98%。双方签订园区绿化建设工程施工合同，并在合同后负有工程量计价清单。后因工程款支付发生纠纷，多次协调未果施工方在绿化工程未竣工验收情形下退场，双方退场时拍照摄像，签订会议纪要，明确约定退场后由发包人养护。后施工方将发包人诉至法院，主张支付工程款及利息1300万元。发包人提出反诉，主张工期延误违约责任，苗木死亡损失责任共计500余万元。后施工方申请对工程造价进行鉴定，发包人申请对土壤质量是否达标及损失分别进行鉴定。
二、存在的困境
1、证据不易固定
绿化工程施工中，发包人主张质量纠纷的主要原因为苗木、植被死亡，成活率未达到约定比例。但是因为植物的特性，即使存在施工质量问题，树木死亡也不易快速察觉，种植时以及几个月的施工期内苗木生长良好，未出现死亡、干枯现象，但施工人退场后即发现出现局部死亡，无法在施工过程中固定证据，施工方多以已经验收移交或其他气候、养护原因抗辩。
上述绿化工程纠纷案件中，发包人之前在施工过程中并未就苗木、植被死亡等向施工方提出异议，监理方仅在过程中记录了死亡苗木的数量，但在退场时未进行明确约定。并且施工方退场时是冬季，苗木、植被是否死亡不易直观判断，有些区域甚至被积雪覆盖。代理人整理现有证据时，很难梳理充足的证明存在质量问题的证据。
2、鉴定必要性不易证明
如前所述因绿化工程施工过程中不易留存固定存在质量责任的证据，一般发包人均会以现场照片证明苗木大片死亡。但是人民法院审理诉争案件纠纷时，一般工程早已完工，施工人退场，且可能部分工程中施工现场变动、灭失。此时发包人向法庭主张质量损失鉴定，因举证不充分，法官同意损失鉴定的可能性降低，不利于发包人维护自己权益。
上述绿化工程纠纷案件中，我们将施工方退场时的视频及照片以及诉讼时的现场苗木死亡的照片，大量打印装订成册提交给了合议庭成员，主审法官当庭表示损失部分希望双方调解，但因差距过大只能继续审理，后代理人庭后提交了损失鉴定的必要性报告，经合议庭评判才同意进行损失鉴定。
3、鉴定结论为不确定造价
因双方就苗木死亡损失等双方争议较大，对于双方提交的鉴定材料一般都不予认可，鉴定机构最后出具不确定性的鉴定结论。不确定性的鉴定结论需要主张损失的发包人继续举证或法庭依据现有证据进行裁定。基于上述原因，一般法院会做出不利于发包人的裁决。
上述绿化工程纠纷案件中，评估机构因证据均由单方提供，出具了不确定性的损失鉴定结论，发包人虽提出异议，但鉴定公司并未修改结论。
4、容易出现“擅自使用”情形
绿化工程常常伴随主体单位工程存在，是对主体工程的美化与修饰。如单位工程完工已投入使用，绿化工程在施工方退场后，很容易出现“擅自使用”情形。
上述绿化工程纠纷中，工程未全部完工施工方退场，仅约定管护由发包人负责，因绿化工程附属于房屋等建筑工程，无法独立隔离分割，能否视作发包人“擅自使用”，如视为已经擅自使用，按照建工司法解释的规定已无法主张质量责任，庭审中对方代理人就一直持该种观点，认为发包人已经擅自使用，反对损失鉴定。
5、不易确定因果关系
司法实践中，当绿化工程出现质量问题时，一方当事人会选择对质量进行鉴定。但相较于房屋等建筑工程的质量鉴定，首先法院鉴定机构成员库中鉴定机构很少，难以选定。其次鉴定机构多为科研单位，有的没有相应资质，只能出具化学分析结果，且多为事业单位，不以盈利为目的，无法开具发票，需要送检检材样本，不进行现场踏勘，结果难以获得法院认可。最后鉴定单位出具的结果为试验分析结果，不判断或难以判断是否符合相应的质量标准。
上述绿化工程纠纷中，我们申请法院对施工土壤PH值、种类、有机质含量、含盐度进行鉴定，法院同意鉴定，但因无鉴定机构可供选择，最终被法院退回鉴定申请。同时我们咨询了本地的农科院研究机构，只能做实验分析，出具数据，至于该土壤是否会导致苗木死亡，则难以做出结论。
三、类案裁判规则
1.施工现场改变
如北京市第二中级人民法院在（2017）京02民初231号案件中认定，“根据青龙湖公司提供的证据，现无法认定邱军成系三叶园林公司员工，因此《已确定死苗苗木表》不能作为证实苗木现场的证据，科正评估公司据此做出的《资产评估报告》亦不能成为本案认定赔偿数额的依据。《公证书》记载的现场情况虽在一年质保期内，但根据《星河园林施工合同》，此时青龙湖公司已委托星河园林公司施工改造，该现场亦不能作为三叶园林公司施工苗木大量死亡的证据。因此，青龙湖公司此项请求缺乏事实依据，该院不予支持。”
北京市高级人民法院二审维持一审认定事实，同时还认为“若存在绿化工程质保范围内的工程质量问题，青龙湖公司按照合同约定应向三叶园林公司发送保修通知，但并无证据显示青龙湖公司曾发送过保修通知且三叶园林公司存在怠于维修的行为，故《公证书》记载的现场情况尚无法证明三叶园林公司施工导致苗木大量死亡的事实。”
2.双方已签署签证单
如山东省烟台市中级人民法院在（2018）鲁06民终5440号案件中认定，“南山公司提交的双方2015年9月9日至18日期间对涉案绿化工程进行现场清点测量后形成的工程签证单，绿苑公司对真实性无异议，该工程签证单应予采信。通过该签证单可以证实在质保期内涉案苗木出现了大面积死亡。从双方签订的合同约定看，绿化苗木工程应确保成活率100％，养护期为二年，如苗木出现大面积死亡、更换，顺延养护期。……绿苑公司关于2015年9月的签证单不能作为有效证据使用的主张，与查明事实不符，本院不予采纳。”
3.无法提供损失证据、原因
如新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院在（2021）新01民终810号案件中认为，“绿地置业公司为证明自己的主张，需对案涉工程在2019年7月23日前发生质量问题，以及该质量问题是由于陕西恒星园林公司的施工原因造成的提供证据加以证明。而绿地置业公司提交的现有证据不能证明上述问题，结合案涉工程的部分返修工程绿地置业公司在质保期内即已另行发包给陕西恒星园林公司进行施工的事实，绿地置业公司的上诉请求事实依据不足，本院不予支持。”
4.使用主体工程情形
如吉林省长春市中级人民法院在（2016）吉01民终1587号案件中认为，“售楼处与景观工程在构造上虽然是不同的建筑，但在使用功能上不可分割，也即金奥公司对售楼处的使用也意味着对景观工程的使用，故一审法院根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条（三）项“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”之规定，认定本案争议工程的竣工日期为2012年9月10日并无不当。”
四、律师建议
1.完善合同关于成活率等约定，明确施工方施工义务
施工合同是发包人与承包人权利义务的依据，发包人在签订施工合同时，应明确约定施工质量、成活率、养护期、土壤PH值、有机质含量、含盐度等的约定，明确约定施工人在签订合同前对施工现场进行了现场踏勘，了解了当地的植被生长环境。避免双方因质量产生争议时无合同依据支撑。
2.落实监理责任，严格监督按图和设计施工
监理为发包人聘请代发包人管理施工过程的专业单位，要在合同中明确监理的权利义务责任，明确监理单位对相关过程性文件签字人员的范围，监督施工方按照图纸和设计以及施工顺序进行施工，如绿化工程中苗木的栽植季节需要结合植物自然属性及施工地的气候条件，对时间的要求较高，否则容易引发苗木死亡，监理应坚决制止反季节栽植苗木。
同时对于施工过程中出现的质量问题，即使是质量瑕疵，如树木的直径、冠幅等不符合合同约定时，应及时向施工方发出监理通知，并报送甲方，避免诉讼过程中因证据原因难以获得法院支持。
3.施工方退场时应明确约定质量问题及相应责任
如绿化工程施工方中途退场，如已经发现苗木死亡等质量问题，应明确告知，并要求其依据合同承担相应责任；尚未发现质量问题，也应在退场时约定，在养护期或者一定期限内苗木成活率达不到约定标准，仍由施工方承担损失赔偿责任。避免施工方退场后，发生质量问题时无证据支撑或因未提出质量问题而无法维权。
4.施工方退场时明确约定继续承担已施工部分的养护责任
绿化工程最终是否能达到合同约定的成活率，前期依赖于按照合同约定按图和设计施工，后期依赖于绿化养护。所以施工方退场时，应明确约定养护期间的质量责任承担，我们建议即使施工方因各种其他原因退场，对于其施工完毕及施工范围内的绿化工程，依然按照合同约定的养护期进行养护，使得前期施工与后期养护保持主体连贯。
上述案件中，因发包人与施工方退场时约定，由发包人接管绿化养护，由此造成的被动局面是当发生苗木死亡等质量问题时，责任难以划分，发包人认为是施工方前期未按照设计施工导致，施工方则认为是发包人后期养护不善造成损失。因无法举证证明损失的因果关系，从而难以获得质量损失的赔偿。
5.双方明确约定，施工方退场并不构成发包人“擅自使用”
实践中，经常出现施工方退场时对后续使用问题的约定不明，绿化工程通常作为附属工程，与主体建筑难以分割，如发包人学生来回在操场走动，路旁的绿化是否视作使用较难区分，部分法院认为对主体建筑的使用即为对绿化工程的使用，故而无权主张质量责任。为避免上述风险，应在合同或退场时明确约定，即使施工方退场，也不构成发包人的擅自使用，发包人有权主张主张质量责任。
还需提醒的是，如施工方未完成全部绿化工程退场，应充分考虑重新委托其他单位施工，施工现场改变的后果，如施工现场一旦改变，法官支持鉴定或认可鉴定结果的可能性极小。基于此，应在争议解决之前，妥善保存施工现场，即使启动争议解决程序，待鉴定机构现场踏勘完成后，再进行后续施工。如无条件必须进行后续开工建设，应委托公证处对现场进行公证，并协同监理单位委托有资质的机构对质量及损失提前鉴定，留存证据。
