挂靠人要想基于事实合同关系的相对性直接向发包人主张工程款，必须要在诉讼中证明其与发包人之间存在事实合同关系，司法实务中如何认定事实合同关系的存在切实关乎挂靠人主张工程款的重大利益，本文就如何认定挂靠人与发包人存在事实合同关系，展开以下论述。

一、什么是事实合同关系

       事实合同关系是指当事人之间通过一定的事实行为成立的合同关系。事实合同关系不同于书面和口头形式的合同关系，而是其他形式的合同关系，是一种推定的合同形式，即《民法典》第469条规定中的“其他形式”。

       如何认定事实合同关系的成立要件？《民法典》第490条第2款给出了答案，即“法律、行政法规规定或者当事人约定合同应当采用书面形式订立，当事人未采用书面形式但是一方已经履行主要义务，对方接受时，该合同成立”，从该条款看，事实合同关系的成立要件为一方当事人履行了主要义务，另一方当事人予以接受。如果一方当事人履行的不是主要义务，即使另一方当事人接受了，也不能认定事实合同关系成立。

二、事实合同认定要点

本文结合检索的案例，归纳出如下影响法院认定挂靠人与发包人之间是否形成事实合同关系的核心裁判要点

发包人对挂靠人实际履行其与被挂靠人之间签订的《建设工程施工合同》这一事实知情且认可，法院能够认定发包人与挂靠人之间形成事实合同关系。

司法实务中又是如何判断发包人知情且认可？有如下情形可以帮助我们判断：

1、挂靠人与发包人存在前期沟通协商行为。表现为挂靠人在《建设工程施工合同》签订之前就与发包人协商由其施工，承包人仅仅是挂靠人为了满足签订《建设工程施工合同》的形式要求，找来的具有施工资质的单位。

例如，(2020)皖民终16号案件中，安徽高院认为：“茹永华述称是其先与银河置业公司协商案涉工程由其施工，再经银河置业公司找到华汇建设公司，并以华汇建设公司名义与银河置业公司签订案涉合同……茹永华与银河置业公司之间形成了事实上的建设工程施工合同关系。”

2、挂靠人参与合同签订。表现为挂靠人以承包人（被挂靠人）委托代理人或授权代表身份在承包人与发包人签订的《建设工程施工合同》上签字或盖章，特别是《建设工程施工合同》的签订日期早于挂靠协议签订日期。

例如，(2021)最高法民申2114号案件中，最高法院认为：“在挂靠协议签订前，杨建国作为恒安信公司的委托代理人在《建设工程施工安装合同书》上签字……杨建国作为案涉工程的实际施工人与发包人金泰隆公司在订立和履行施工合同的过程中，形成事实上的法律关系。”

3、挂靠人履行了《建设工程施工合同》主要义务且发包人知道或应当知道。表现为承包人（被挂靠人）没有实际承担《建设工程施工合同》项下工程的施工义务，工程的实际施工主体是挂靠人。发包人知道或应当知道挂靠人系挂靠承包人（被挂靠人）进行施工。

例如，(2021)豫民申4625号案件中，河南高院认为：“曹永龙参与了新合鑫公司和华众公司之间《河南新合鑫置业有限公司睿智禧园项目建筑安装工程施工协议》的签订……曹永龙存在组织工程管理、购买材料等实际施工行为。”

如果挂靠人虽参与工程施工，但其履行的是非主要义务，则不能认定挂靠人与发包人之间存在事实合同关系。例如，(2020)吉民终525号案件中，吉林高院认为：“徐永波虽在案涉《工程签证》中以施工单位吉林石化公司代表的名义签字，但案涉《工程签证》只能证明相关施工内容，而不能证明中石油丹东分公司与徐永波形成了事实上的合同关系。故徐永波此项上诉主张欠缺事实及法律依据。”

4、挂靠人与发包人之间有直接往来。表现为施工过程中，挂靠人直接与发包人沟通、签订经济签证；发包人向挂靠人直接支付过工程款，特别是在承包人（被挂靠人）没有单独委托发包人向挂靠人付款的情况下；挂靠人与发包人直接进行工程结算等。

例如，(2021)豫民终68号案件中，河南高院认为：“左玉国借用信阳新怡建筑工程有限公司、河南林九公司资质与宋基华锐公司签订施工合同，其个人参与合同签订、组织施工管理、接收工程价款、委托付款、与宋基华锐公司进行结算等，足以证明左玉国为案涉工程的实际施工人，且宋基华锐公司对其身份是明知的。左玉国与宋基华锐公司之间形成了事实合同关系。”

5、发包人书面确认过挂靠人的身份。表现为发包人在挂靠协议或挂靠人作为当事人的书面协议上盖章或签字，认可挂靠人的身份。

例如，(2021)鲁民申6469号案件中，山东高院认为：“孟红卫挂靠中凯公司施工期间，与冯建龙签订了合作协议，中凯公司、金龙湾公司均加盖公章予以认可，据此可知，发包人金龙湾公司对于孟红卫实际施工案涉工程系明知，双方之间形成了事实合同关系。”

三、适用标准

       本文罗列的上述情形并非全都满足才能认定发包人知情且认可，而是需要根据个案的具体情况，选择对挂靠人有利的情形进行举证。法院认定发包人对挂靠人实际施工的行为知情且认可时，就能认定挂靠人与发包人之间存在事实合同关系，挂靠人也就具备了原告的诉讼主体资格，有权依据《民法典》第793条的规定直接向发包人主张折价补偿。

       反之，即使挂靠人与承包人（被挂靠人）之间存在挂靠关系且对工程进行施工，如果发包人对此善意、不知情且不认可的情况下，也难以认定挂靠人与发包人之间形成事实合同关系。例如，(2021)最高法民终394号案件中，最高法院就是此种观点。