中国节能协会节能服务产业委员会（EMCA）发布的《2021节能服务产业发展报告线上发布会》显示，截至2021年底，我国从事节能服务业务的企业数量已达到8725家，从业人员达到84.1万人，节能服务产业总产值6069亿元，形成年节能能力4369万吨标准煤，相当于减排10748万吨二氧化碳。“双碳”战略的实施，带动节能与提高能效、可再生能源、储能等领域快速发展。2021年，以合同能源管理模式实施的节能提效项目投资达1384.2亿元，同比增速11.1%，创近年新高。本文即拟对EMC合同（合同能源管理）进行简要介绍与分析。
一、EMC合同的分类
EMC合同全称为Energy Management Contracting，即“合同能源管理”。新版《合同能源管理技术通则》(GB/T 24915-2020）将“合同能源管理”定义为：节能服务公司与用能单位以契约形式约定节能项目的节能目标，节能服务公司为实现节能目标向用能单位提供必要的服务，用能单位以节能效益、节能服务费或能源托管费支付节能服务公司的投入及其合理利润的节能服务机制。
EMC合同涉及的当事人主要为用能单位和节能服务公司，节能服务公司(Energy Services Company，ESCO）系提供用能状况诊断、节能项目设计、融资、改造（施工、设备安装、测试）、运行管理等服务的专业化公司。节能服务公司通过为用能单位提供能源审计、项目设计、项目融资、设备采购、工程施工、设备安装调试、人员培训、节能量确认和保证等节能服务，从用能单位进行节能改造后获得的节能效益中收回投资和取得利润。
二、EMC合同的分类
根据新版《合同能源管理技术通则》(GB/T 24915-2020）的规定，EMC合同能源管理主要包含以下几种项目类型。
1.节能效益分享型
节能效益是节能项目实施后报告期（通常为一年/一个能源消耗周期）产生的节能量折合的市场价值，体现在用能单位减少的能源费用支出。节能效益根据实际节能量和能源价格计算。节能效益计算方法可选择以下三种之一：
(1）节能效益=报告期（年）节能量X基期（年）能源价格
(2）节能效益=报告期（年）节能量X报告期（年）能源价格
(3）节能效益=报告期（年）节能量X固定能源价格
当一年中的能源价格不同时，使用当年的实际加权平均价格计算节能效益。节能效益由用能单位和节能服务公司双方在本合同规定的期限内按比例分别享有即为节能效益分享。节能项目的设备投资款、安装调试费、技术服务费、合理利润等均以项目节能效益分享的方式由用能单位从节省的能源费用中支付给节能服务公司。《合同能源管理财政奖励资金管理暂行办法》中所规定的对合同能源管理项目给予适当财政奖励资金支持的主要就是节能效益分享型合同能源管理。
2.节能量保证型
节能服务公司向用户提供节能服务并承诺保证项目节能量。项目实施完毕，经双方确认达到承诺的节能量（率），用户一次性或分次向节能服务公司支付节能服务费如果达不到承诺的节能量（率），差额部分由节能服务公司承担相应的费用。通过实施合同能源管理项目，产生相应的节能量，用能单位减少能源费用支出和增加收益，将减少的能源费用和增加收益的一部分，作为报酬支付给节能服务公司。
3.能源费用托管型
合同能源管理的一种形式。由用能单位委托节能服务公司进行能源系统的运行、管理、维护或（和）节能改造。用能单位根据能源基准确定的能源系统运行、管理、维护和能源使用的费用，支付给节能服务公司作为托管费用。节能服务公司通过科学的管理运行和节能技术的应用达到节约能源，减少费用支出或增加收益，获取合理的利润。托管范围可包括：电、气、煤、油、市政热力、水等项所发生的费用，能源系统的运行、管理、维护维修费用（含人工、消耗性材料、工具）。
三、EMC合同的性质
由于法律法规的缺失以及EMC合同内容丰富的服务模式，现有司法实践中有关EMC合同的性质的判断不一。由于各类合同性质的认定可能导致诉讼请求在结果上呈现不同，因此应当基于具体EMC合同中双方具体权利义务来判断合同性质，以准确提出主张。
1.无名合同
实践中，现有裁判有关EMC合同性质的界定结果不一，买卖合同纠纷、承揽合同纠纷、技术服务合同纠纷等案由均有所涉及。其中，大多数法院并未明确区分具体的合同性质，而是直接以合同纠纷作为案由进行审理。根据现有裁判来看，EMC合同当下直接以合同纠纷作为案由以“无名合同”去审理系大多数法院的选择。
2.承揽合同
根据《民法典》的相关规定，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人支付报酬的合同，承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作，承揽人应当以自己的设备、技术和劳力，完成主要工作。
在（2018）粤01民终13925号民事判决书中，法院认为，诚亚公司与华联公司签订《湖南省炎陵雄森国际假日酒店中央空调及生活热水节能改造项目合同能源管理服务合同》《湖南省炎陵雄森国际假日酒店中央空调及生活热水节能改造项目合同能源管理服务合同补充协议》是合同双方真实的意思表示，没有违反国家法律、行政法规的强制性规定，依法成立并生效。依照上述合同之约定，诚亚公司为华联公司承建湖南省炎陵雄森国际假日酒店中央空调及生活热水节能改造的技术、设备并提供相应服务，故诚亚公司与华联公司形成承揽合同关系。在（2017）沪02民终11702号民事判决书中，法院认为，宝网公司与芳萍公司签订《项目合同》约定由宝网公司自行或委托他人完成相应电机改造能源管理项目，芳萍公司支付节能效益金，故符合承揽合同的要素，宝网公司与芳萍公司之间形成承揽合同关系。
3.技术服务合同
技术服务合同是当事人一方以技术知识为对方解决特定技术问题所订立的合同，不包括承揽合同和建设工程合同。根据《最高人民法院关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四十三条规定，技术合同纠纷案件一般由中级以上人民法院管辖。因此法院若将EMC合同认定为技术服务合同，多会涉及案件管辖问题。
在（2018）川04民终555号民事判决书中，法院认为，本案中，南京华电公司与天伦公司签订《合同能源管理节能服务合同》，约定南京华电公司通过“合同能源管理”服务模式向天伦公司提供相关节能项目的技术改造和服务，以实现天伦公司节能减排目的，项目名称为天伦公司某1、某2钛白粉回转窑炉烟气余热利用节能技改项目，项目内容为南京华电公司提供节能项目的节能方案和相关产品，详细内容见技术协议规定，完全符合相关法律及司法解释对技术服务合同的界定，结合天伦公司向南京华电公司支付了部分节能收益，南京华电公司向天伦公司开具的增值税发票亦载明为技术服务费，故南京华电公司与天伦公司签订的《合同能源管理节能服务合同》的性质为技术服务合同。
四、EMC合同的风险
EMC合同涉及光伏、风电、储能、氢能、碳资产与碳交易等领域，同时范围包括咨询、诊断、设计、融资、改造、托管等一系列综合服务，其合同效力、主体资质、项目履行、权利义务约定等方面如不到位、不规范将引发诸多法律风险。
1.合同效力问题
《招标投标法》第三条规定了必须进行招标的建设工程项目，具体包括大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目、全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目等。《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条规定，关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围包括供水、供电、供气、供热等市政工程项目。EMC合同多涉及风电、光伏等新能源项目，不论其是否涉及国有资金投资或者国家融资，只要其项目勘察设计、施工、监理以及工程重要设备和材料等采购达到法定规模标准的，均应当依法履行招标程序。如存在应招标而未招标、欠缺建设工程规划许可证、合同主体不具有法定资质条件等情况，导致所签订的合同将全部或部分无效。
2.主体资质问题
根据《建筑法》《建设工程质量管理条例》的规定，相关项目的建筑施工企业、设计单位应分别具有与工程规模相适应的施工与设计资质。用能单位应确保项目设计、施工或工程总承包合同的承包人具有法定的资质条件，如项目承包人不具有法定资质条件，存在借用资质、未取得资质或者超越资质等级的情形的，不仅可能影响合同效力，同时鉴于EMC合同项目多涉及社会公共利益且履行周期较长，亦会影响合同的具体履行效果。
3.项目履行问题
EMC合同涉及新能源项目，合同相对方是否具备相应履约能力是合同得到适格履行的前提条件。除此之外，新能源行业属于资金密集型行业，亦可能存在节能服务公司融资能力不足导致项目资金链断裂，进而EMC项目不能继续运营。因此用能单位在签约之前，应对节能服务公司进行适当尽职调查，对于履行期限长、金额大的项目更应委托专业律师、会计师对其资信和履约能力进行专项尽职调查。同时应与银行、保险等金融机构密切联系，并灵活运用节能收益作为融资担保，扩大融资范围。
五、结语
“双碳”战略下，节能提效领域投资信心提振，投资速度明显加快。EMC合同能源管理模式实施的节能提效项目作为实现“双碳”目标的有力途径，身为法律工作者应在业务范围上进一步拓展，积极开展合同能源管理、环境管理、碳管理等服务，并对光伏、风电、储能等新能源领域予以关注，为实现“双碳”提供切实的法律技术支撑。
