在建设工程领域，基于发包人的优势地位以及建筑市场信息资源分配的不平衡性等多种因素，承包人出于能够承揽到工程的迫切性，往往会选择垫资进行施工。承包人垫资施工的行为在行业内已经不足为奇，而发包人欠付工程款不予支付的纠纷也是比比皆是，因此保护承包方以及实际施工人的利益就显得非常重要。故本文就承包人在施工过程中可能存在的风险，进行予以提示，旨在保护实际施工人的合法权益。
一、垫资施工的含义
依据最高院（2017）最高发法民申4260号民事裁定书中的观点，垫资承包施工，是指在工程项目建设过程中，承包人利用自有资金为发包人垫资进行工程项目建设，直至工程施工至约定条件或全部工程施工完毕后，再由发包人按照约定支付工程价款的施工承包方式。
从垫资施工的含义，可以总结出垫资施工的一般特征：
1.垫资行为在建设工程施工合同中是有明确约定的，否则会转化为工程欠款；
2.承包人所垫的资金是用于施工合同项目的工程建设。
3.承包人垫资的范围原则上是发包人本应支付的工程款。
二、垫资施工的形式
Part.1全额垫资施工
在工程建设过程中，发包人不向承包人支付任何工程价款，而是等到工程竣工验收后，才按照约定向承包人支付工程价款。
Part.2部分垫资施工
（1）发包人利用工程进度款的不足额支付，造成承包人部分垫资施工。比如，在合同中约定按承包人报送的每月完成工程量的80%支付进度款，这实际造成承包人在工程建设过程中，对已经完成工程量的20%要自己垫资施工。
（2）发包人要求承包人支付保证金作为工程项目启动资金，保证金在施工过程中由发包人根据工程进度返还承包人，造成承包人部分垫资施工。
（3）约定按照形象进度付款。例如，约定施工至正负零时开始支付进度款，或约定结构封顶支付至工程总价款的60%等，都会造成承包人部分垫资施工。
三、垫资施工合同的效力以及处理路径
1、相关法律规定
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第２５条规定：当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，人民法院应予支持，但是约定的利息计算标准高于垫资时的同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率的部分除外。
当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，人民法院不予支持。
2、垫资施工合同的效力及处理路径
依据《建工司法解释一》第25条，该规定已对垫资问题作出明确规定，即垫资条款有效，视为发包方与承包方之间成立借贷法律关系，按照民间借贷相关法律规定来处理。对于垫资行为，有约定的，按照约定处理；没有约定利息的，视为没有利息，约定的利息标准不能超过同期贷款市场报价利率。对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。
四、垫资施工存在的风险
实务中，承包人以垫资形式施工可能存在以下几方面的风险：
Part.1垫资无法及时回收的风险
既然是垫资施工，说明发包方在建设初期本身就存在资金短缺的问题，而工程款又需等到施工到一定进度或需要完全完工之后才能支付。在此期间，可能会因各种原因导致承包方无法及时取得工程款，如承包方的垫资是筹措而来，则经济压力则会更大。
Part.2面临违约责任的风险
由于垫资施工是承包人主动选择的行为，也是承包人自愿垫资的意愿的体现，一旦出现因承包人垫资中断，因此导致工期延误等后果时，恐怕承包人还要承担工期违约的责任。
Part.3垫资能否优先受偿的风险
对于该问题，实践中有较大的争议。目前立法并未作出明确规定，而最高院民一庭编著的《新建设工程施工合同司法解释（一）理解与适用》第二十五条释义中认为不宜将承包人垫资认定为建设工程优先受偿权的范围。因此在发生工程款纠纷时，承包人还要面临不能优先受偿的风险。
五、垫资施工的风险应对
1.必须严格审查发包方资信情况和履行能力。对于垫资施工的，承包方在选择发包方时一定要慎重考虑，尤其是针对首次合作的发包方，一定不能因其表面上的名声而放松警惕，最好是请律师、会计等专业人士对其进行详尽的调查，比如项目资金来源以及到位情况、企业过往项目情况、企业履约能力、社会信誉等，进行综合评估后，再决定是否要垫资施工。
2.注意要在合同条款中约定工程款支付担保。建设工程施工合同亦是一种合同，而合同是明确双方权利义务最有效、最直接的证据和依据，为避免出现承包方在垫资施工完成后拿不到工程款的风险，在双方签订垫资施工合同时，承包方应尽最大可能主张加入担保条款，如此，即使发包方事后故意拖欠工程款，承包方通过诉讼程序主张工程款以及后期执行回收的力度还是很有保障。
3.注意工程款结算方式。对于垫资施工的，主张进度款（过程中）结算应该是保障承包方权益最有效的方式之一。因此双方在签订施工合同时，承包方一定要尽力主张在完成一部分工程时就结算的方式，而不要约定等工程全部完工后再支付工程款，只有能推行施工过程结算方式，垫资施工的风险才会大幅度降低。
4.注意对垫资利息的约定。建工司法解释一认可了垫资施工行为的合法性，但同时也规定，如果双方对利息没有约定的话，那么承包方再向法院主张垫资施工的利息，就得不到支持。因此，承包方在签订合同时一定要关注合同条款有没有对垫资利息进行约定，且亦要对利率、利息支付方式一并明确约定。
