建设工程纠纷中由于涉及主体众多，涉及到付款事项时，发包人为减少支付欠付工程款，常常主张以其向第三方支付的材料款、垫付的农民工工资等款项进行抵扣。对于其主张，不仅仅是在进行抗辩，亦是在行使抵销权。对于建工纠纷中抵销权行使的条件，本文将结合实务案例予以分析。

一、抵销权的法律规定

       《民法典》第五百六十八条规定：当事人互负债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的到期债务抵销；但是，根据债务性质、按照当事人约定或者依照法律规定不得抵销的除外。当事人主张抵销的，应当通知对方。通知自到达对方时生效。抵销不得附条件或者附期限。该条系法定抵销权的相关规定，《民法典》第五百六十九条同时规定了约定抵销权，即：当事人互负债务，标的物种类、品质不相同的，经协商一致，也可以抵销。

       建设工程施工合同履行过程中，发包人与承包人互负债务情形较为常见，向第三方付款情形亦多有发生，具体纠纷中发包人多主张抵销权以抵销欠付工程款，在双方对抵销权行使方式、抵销范围等约定不明确时，但并非相应抗辩均能得到支持。

二、现有裁判规则梳理

1.抵销权系形成权，通知到达对方时即生效

     （2017）渝民申469号案件中，重庆高院认为：本案中，震旦公司三峡分公司向发顺公司交付了工程保证金20万元，涉案工程于2010年9月1日经验收合格，按照《工程安装发包合同》的约定，发顺公司应将20万元退还震旦公司三峡分公司，发顺公司对震旦公司三峡分公司负有20万元债务。2008年10月13日，震旦公司三峡分公司在发顺公司借款20万元，借条载明“今借到重庆市发顺房地产开发有限公司金都水电消防工程款人民币大写贰拾万元整，小写20万元整”。虽然借条中写明的款项用途为“工程款”，但依然不能改变其为借款的法律性质，而且双方《工程安装发包合同》中约定的工程款支付方式为以商品房作价抵款，因此，可以认定震旦公司三峡分公司对发顺公司负有20万元债务。发顺公司与震旦公司三峡分公司互负债务，且均为金钱之债，发顺公司在二审庭审过程中明确要求行使抵销权，该通知已经到达震旦公司三峡分公司，无须震旦公司三峡分公司同意即可发生法律效力。因此，二审法院依据发顺公司行使抵销权确认发顺公司不再向震旦公司三峡分公司退还20万元保证金，符合法律规定，并无不当。

        抵销权作为形成权，行使抵销权是一种单方法律行为，只要具备法律构成要件，依据权利人单方意思表示即能发生权利义务变更或消灭的法律效力。建设工程施工合同纠纷中，若双方互负债务数额已经确定，标的物种类、品质相同，且为同一建设工程施工合同法律关系项下发生的款项，当事人可以以抗辩形式行使法定抵销权。

2.在存在双方当事人明确约定的情况下，也可以在诉讼中主张抵销

      （2008）民一终字第100号案件中，最高院认为：关于是否应扣减海军六建支付给外装修班组杨鲁榕的86万元的问题。一审判决对海军六建该项主张没有支持的理由是该笔款项怡和公司没有认可。二审期间海军六建新提供了一个证据，该证据系一通知，其内容为：“海军第六工程处：由杨鲁榕、杨文外装修班组施工的前期外装修工程款，为便于结算和管理，请直接从你处支付。”落款为“福州怡和房地产有限公司”。从该通知表述的内容看，怡和公司认可海军六建支付给杨鲁榕的86万元从工程款结算时扣减。因此，依据二审查明的事实，应从已付工程款中扣减海军六建支付给外装修班组杨鲁榕的86万元。

在存在双方当事人明确约定的情况下，实际上是在行使约定抵销权，因此即使标的物种类、品质不相同，双方互负债务数额确定，亦可在诉讼中进行抵销。

3.在不存在关联性的情况下，一方直接在诉讼中行使抵销权不予支持

      （2008）民一终字第100号案件中，最高院认为：关于是否应扣减海军六建返还怡和公司的9，206，000元工程款的问题。从海军六建一审提供的证据看，在证据目录上海军六建明确指出该笔款项系怡和公司向海军六建的借款。从该笔款项明细的摘要来看，有载明为怡和公司提现的、有载明转付华国贸易公司等其他单位的。从收据来看，名目包括借款、暂支款、往来款、暂借款。海军六建提供的证据仅能证明双方之间存在借款关系，并不能证明该款项可以从工程款中抵扣。因此，海军六建的该项主张最高人民法院不予支持，海军六建可另循法律途径解决。

       中建二局第三建筑工程有限公司与武汉大陆桥投资开发有限公司建设工程施工合同纠纷案中，最高院认为：（三）关于陆桥公司已付工程款数额的确定问题。陆桥公司已付7734万元工程款，双方无异议，予以确认。陆桥公司主张 2006年11月20日支付的15万元；2007年12月17日建材公司向其借款7万元；同年4月10日其付给装饰公司的100万元均应从工程款中抵扣。(1)关于15万元应否认定为工程款的问题。根据《批发广场工程签证单（第116#）》陆桥公司工作人员的签证予以认定。陆桥公司向中建公司支付的15万元系抢工奖。陆桥公司主张为已付工程款不成立。(2)关于7万元应否计入工程款的问题。该款项系案外人向陆桥公司的借款，陆桥公司与建材公司之间系借贷关系，与本案非同一法律关系，建材公司与中建公司也不是同一当事人，陆桥公司主张该款抵扣工程款，不予支持。(3)关于100万元应否计入工程款的问题。陆桥公司在无中建公司授权的情况下，向装饰公司付款，且事后未得到中建公司追认，陆桥公司主张为已付工程款的理由不成立。故认定陆桥公司支付中建公司工程款 7734万元。

       在无法证实与案涉项目存在关联性的情况下，由于向第三方付款事项是否真实发生、金额是否真实、以及各主体之间是否存在其他交易均无法证实，因此不存在进行行使抵销权的事实前提。此外即使相关款项真实发生，亦可通过另案予以解决，由此一方直接在诉讼中行使抵销权应当不予支持。

三、结语

       结合以上案例可知，建工纠纷中当事人行使抵销权的，首先在行使方式上可在诉讼中以抗辩行使直接进行主张，其次应当充分尊重当事人之间的意思自治，当事人之间符合约定抵销权行使条件的应当予以支持。此外对于抵销权的行使范围，当事人在建工纠纷中主张抵销应当证实与案涉项目存在关联性同时数额确定，法院在关联性难以证实、事实不清的情况下应当审慎对待抵销权行使诉求。