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建工案件代理之起诉
发布时间:2023-06-19|阅读量:
来源: 作者:杨盼律师 建工案件代理之起诉
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       根据本人代理的起诉或者答辩建工案件,其诉讼具有一般诉讼的一般性,当然也具有建工案件具体的特殊性。就一些具体案件中可以看到好的诉请的准备、筹划、罗列不仅可以促成问题解决,很多时候甚至可能起到扭转乾坤的作用。当然不好的起诉工作效果反之,不仅使得问题短期不能解决,还可能形成损失,导致倒挂等。本文根据实践经验就诉讼主体、诉请、基本事实以及保全几个方面来分析起诉阶段专业人员需要思考的问题以及筹划,以作总结。

一、诉讼主体的安排

1.依法确定主体

       基于诉讼的法律属性以及规律,依法确定诉讼主体是诉讼的基本条件。这就要求在诉讼之前厘清案件基本事实,各层法律关系,依据相关法律规定确定直接的、间接的、加入的当事人为被告承担责任。就以PPP模式下的实际施工人,如何列对发包人就需要厘清法律关系,只是简单认为政府代表就是建设单位很可能会丧失主张发包人承担责任的权利。

2. 依据案件事实安排

       基于建设工程的具体特征,基于其主体多、关系复杂、表面与内部的关系不一致,在主体安排时除依法确定之外,就需要深入研究各主体内部关系、证据关系、工程款支付关系、牵制关系等,如此可能不符合法律规定,但能够帮助法庭查明案件施工事实、工程量事实、付款事实,便可能利于当事人诉请可控。尤其是针对实际施工人证据奇缺的案件,适度将发包人、各转包人、监理单位以及联合体等列为当事人,更有利于查明施工边界、工程量等。

3. 利于解决问题

       此项实际与上一项依据事实安排属于一体两面,依据事实安排实际就为解决问题,但更要关注解决问题的核心。以解决问题为核心需要贯穿整个诉讼过程,这至少包括以下几个方面:

第一,根据具体情况列监理为第三人,有利于解决工程量、签证问题,尤其是过程资料不全,签证签章不全的案件;

第二,根据资金情况列资金来源主体为当事人,可通过案外路径解局,促成案件以及当事人问题解决。本人手头处理政府平台被诉建工案件,申请追加自建来源单位为被告,虽案件中未能承担责任,但通过追加促成资金在诉讼过程中予以支付,直接解决诉讼问题,也解决建设资金问题;

第三,根据项目模式确定实际收益或者资金来源单位为当事人,促成问题解决。本人代理一 PPP模式下前期施工单位诉请的建工案件,分析案件之后制定追加后期施工及投资主体为被告,促成一二审法院直接全部判给后期施工主体,直接解决问题。实际就是利用PPP模式的投资架构、政府社会资本关系、投资来源以及政策等,使得问题得到妥善解决;

第四,根据案件事实,考虑各被告履行能力以及事实证明能力,确定诉讼主体。诉讼之目的在于回款,诉讼之前必须确定诉讼主体之支付能力。针对诉讼证据欠缺的案件,需要做好证据获得筹划,如此确定列或者不列为主体的策略。

二、诉讼主体

       诉讼请求可以说是整个诉讼的灵魂,也是整个诉讼裁判过程的核心,所有诉讼请求的准备以及确定直接关系到诉讼目的的实现,直接关系成败。

1. 依法确定诉讼请求

       如前所述诉讼主体的安排一样,诉讼请求的安排首先需要严格依照法律规定,这主要包括:第一,就案件类型,严格按照法律关系确定诉讼请求;第二,根据案件事实特性,在一般诉请的基础上做到不能遗漏;第三,根据案件证据以及裁判模式,诉请、证据、事实、类型等具有针对性,清晰明了。

2. 留有余地

       诉讼请求也可理解为诉请的目标,基于建工案件的复杂性,也基于目标制定的一般规律,在诉请安排上还应当留有余地。即除常规安排之外考虑答辩的可能以及项目本身的瑕疵,做好对抗的准备;在未结算或者造价、损失等不确定的情况下就为鉴定留有余地等。

3. 策略性安排

       基于诉讼的裁判属性或者可以理解为整个诉讼过程的(强制)谈判属性,诉讼过程中需要贯穿谈判思维。如此策略性在诉讼请求中的体现就不难理解了。此处的策略性安排至少体现在以下几个方面:

第一,虚实结合。就诉讼请求的安排,应当有实有虚。所谓实,从成本上讲可以是诉讼底线,从证据上讲可以是有法有据,从目的上讲可以是势在必得;所谓虚,即实的相反面。基于诉讼的风险性,在战术上也应当以虚为实,如此才可能使得诉讼目的迫近极限。

第二,对抗思维。鉴于诉讼过程系项目发展的一个阶段,项目实施过程中各自难免会有履约不到位的地方,故诉请的安排一定考虑答辩的问题,进而予以安排。就好比总包工程款主张案件应当当然考虑发包以逾期、质量、转包、未完项等做答辩等。

第三,鉴定思维。鉴于建工案件与鉴定的必然性联系,诉请安排必不可少需要考虑鉴定问题。首先,就可能导入鉴定做好预判;其次,针对鉴定路径以及结果做专业咨询筹划;最后就鉴定的利于不利做好安排,做好引导。

三、基本事实

      就诉讼案件来讲,全程的诉讼目的是引导是诉讼可控的基本条件,而诉请基本事实就是第一次引导的机会,故而需要做到思路清晰、有的放矢、有利就有据、重点突出。

1. 清晰明了

       如何从浩瀚的基础资料中清晰明了导出基本事实是专业人员的基本能力。这就要求首先紧扣诉讼请求,做到凡诉请皆有事实;其次做到紧扣诉讼主体,做到凡主体皆有所指;最后紧扣关键事实证据,做到凡诉请皆有法有据。最简单的思维就是根据诉请与事实即能够总结出争议焦点,能够导出初步的裁判结果,所谓诉讼过程只不过是对抗修正的过程。

2. 关键性引导

       针对个别事实复杂,主体众多以及证据不全的案件,为实现诉讼目的,就需要抓关键,避免主次不清,事实混乱。以本人处理案件为例,PPP模式下的实际施工人诉请案件,不宜过多阐述PPP模式、投资架构等上游关系,只需重点阐述施工关系即可,一般情况下上游之投资关系也与实际施工人之施工无关,反而会让裁判者思考过多,增加复杂性;相反,若是此类案件的答辩对抗,则可以就前期的投资、招标,以及合同效力、串通、资金来源等多展现,势必对答辩效果有积极影响。

四、诉讼保全

就当下来讲,凡诉讼皆保全已基本成为共识,保全工作当然需要做好如下筹划:

1. 要有保全筹划,提前做财产性质、财产实现难度、财产变现可能等调查。

2. 针对保全财产做好优劣及分析以及罗列,不能眉毛胡子一把抓。

3. 诉讼保全主体要与诉讼主体严格对应,且作更为审慎的安排,不能最终保全主体非责任主体,不仅丧失保全意义,还可能产生损失。

       就前两章建工诉讼的一般原则与建工案件的前期工作来讲,本阶段诉讼的提起是更为核心,也是更为重要的。首先,诉请的提起本身就是整个诉讼的纲领,故而要注重其策略性,做到高屋建瓴;其次,诉讼的提起也是整个基础材料的体现,此阶段展现的成果应当反映全案的是事实以及证据材料,也务必做到事无巨细,有理有据;最后,诉请的提起是整个诉讼程序的开端,要尽可能地与诉讼规则匹配,尽可能实现先入为主的作用。