在民事合同中，违约责任条款作为合同关键内容，在保障合同顺利完整的履行具有重要作用。违约责任的认定首先尊重当事人合同约定的意思自治，若在未约定或约定不明的前提下，法律对此也明确规定。实践中，在发生违约情形后，一般也会因违约行为给守约方造成实际损失的发生，遂产生主张违约金与损失赔偿的争议，二者能否同时主张，应当如何主张？本文针对违约金与损失赔偿的性质及裁判规则进行分析，以期明确解决路径。

一、基本概念

      《民法典》第577条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”违约金作为违约责任的形式之一，是指当事人在签订合同时，一方当事人违反合同约定内容的，应当向对方支付的一定数额金钱或财物，来弥补对方因违约而遭受的损失。

      《民法典》第583条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。”损失赔偿是指一方当事人因不履行或不完全履行合同义务而给对方当事人造成损失时，按照法律和合同的规定所应承担的损害赔偿责任。

二、违约金与损失赔偿的区别

1. 成立要件不同。违约金责任以法定或约定的违约金条款为根据，只要存在违约行为，无论该违约行为是否给对方当事人造成损失，对方当事人都可以主张违约金。而损害赔偿责任不仅要有违约行为存在，而且还须有另外一方当事人因此而遭受损失的事实。

2. 责任数额的确定不同。违约金责任数额的确定一般取决于当事人的意思自治，只要是在法律规定的范围内，可以由当事人在订立合同时自由议定，其数额多少并不以实际损失为限。当然，如果约定的是赔偿性违约金，且约定的数额低于或过分高于违约实际造成的损失的，当事人可以请求法院或仲裁机构予以增加或适当减少。而损失赔偿的数额，一般是以损失大小为根据的，并且只能在损害结果发生以后确定，具体数额需与所造成的损失相当。

3. 存在范围不同。只有法律规定了强制性违约金责任或当事人在合同明确约定了违约金条款时，违约金责任才能得到适用；否则，不能适用违约金责任，而只能主张损害赔偿。

三、违约金与损失赔偿能否同时主张

在我国司法实践中，违约责任宗旨主要为填平规则，故对于违约金与损害赔偿能否同时适用实践中存在争议，根据《民法典》的规定来看，应当具体情况具体分析：

1. 《民法典》第585条第2款规定，双方当事人约定的违约金低于实际造成的损失时，若当事人请求，法院或仲裁机构可以依请求裁量增加。因此，损害赔偿和违约金的高低关键因素在于实际损失，当事人可以通过请求法院或仲裁机构增加或减少来调节。

2. 根据《民法典》第585条第3款规定，若违约方没有在限定的时间内向守约方支付违约金，那么违约方在支付违约金后，还要继续履行相应的债务。即表明，当协议违约方存在迟延履行且双方约定了违约金时，迟延履行和违约金是能够同时存在的，若协议的违约一方当事人就其迟延履行向守约方支付违约金后，之后再发生违约情形无法履行协议，针对该新的损失，守约方可以再次向违约一方当事人主张损害赔偿。因为违约金兼具补偿性和惩罚性的性质。

四、司法裁判案例

案例一：支付违约金、赔偿损失是符合法律规定的违约责任承担方式，二者可以并用

       最高法在经纬置地有限公司、上海虹房置业有限公司与经纬置地有限公司、上海虹房置业有限公司房屋买卖合同纠纷案[（2013）民提字第123号]中认定：本院认为，……上述约定表明，双方就经纬公司迟延履行交房义务约定了违约金。《合同法》第一百一十四条第三款规定：当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。第一百零七条规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合合同约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百一十二条规定：当事人一方不履行合同义务，或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。上述法律规定表明，违约方承担迟延履行违约金后，仍需承担继续履行合同义务。当合同履行不符合约定时，守约方可以同时主张继续履行合同并赔偿其因此产生的损失。

案例二：不能证明违约金低于实际造成的损失时，违约金与赔偿金不能同时主张

       最高院武汉建工第一建筑有限公司、武汉征原电气有限公司建设工程施工合同纠纷再审民事判决书 [（2018）最高法民再95号]认为：关于征原公司同时请求赔偿损失和违约金有无法律依据和事实依据的问题。合同法第一百一十四条规定：……。据此，只有在违约金低于造成损失的情况下，当事人方可请求人民法院予以增加，但该增加亦限于损失范围内。征原公司在诉请赔偿1421.28万元的同时诉请支付600万元违约金，但其主张赔偿损失的依据主要是其单方委托房地产估价咨询机构作出的鉴定意见，在质证中并未得到建工公司的认可，不应作为认定案件事实的依据。因建工公司违约，征原公司可以依据《相关事宜协议》中关于支付补偿金的约定要求建工公司承担违约责任，其不能证明合同约定的补偿金低于造成的损失，一并主张违约金及赔偿损失，与合同法规定不符，本院不予支持。

案例三：违约造成的实际损失远远大于合同约定的违约金时，违约金和损失赔偿可以考虑并用

       在黄芹诉天津信裕房地产发展有限公司商品房销售合同纠纷[（2013）西民一初字第1386号]案件中，法院认为：合同约定的违约金只是对违约可能造成的损失赔偿总额进行的预定，有时可能兼具一定的惩罚功能，当因违约造成的实际损失远远大于合同中约定的违约金时，违约金和损失赔偿可以考虑并用。在认定违约损失赔偿额时，应正确适用可预见规则，从预见主体、预见时间、预见内容、预见标准等方面加以综合考量。

五、律师建议

       违约金作为违约责任的主要表现形式，当事人在订立合同时应当明确清晰的约定，保障在合同履行过程中发生违约的情况时，守约方有权向违约方提出违约赔偿。实践中，当出现违约情形时，上述损害赔偿和违约金请求权在很大程度上极有可能同时发生。针对此情况，尤其对于守约方，应当注意：

1. 明确因果关系。当合同出现违约风险时，及时发函要求相对方履行合同义务，并明确可能产生的损害后果以及己方的处理措施。以通过此途径明确违约行为与损害结果之间的因果关系，形成在后续主张权利时候的有利局面。

2. 及时形成决议。出现违约情形后，向对方发函协商解决，在函件内列明损失情况，阐述后果，方便后期举证。

3. 明确各项违约金所对应的事由，避免因笼统约定违约金导致只能赔偿“一次”。如在常见的买卖合同中可以分别约定逾期交付、质量问题等事项所对应的违约金，即对可能产生的损失进行预先约定。