在建设工程施工合同纠纷中，损失赔偿纠纷占比也较高。在建筑行业中，承包人中标后按时进场施工，但由于发包人未按时支付进度工程款，或是设计变更原因等多种原因导致承包人暂时停工而无法按施工进度完成施工，在此期间承包人产生的停窝工损失如何主张以及司法实践中是如何处理的，在此作以分析。

一、承包人请求赔偿停窝工损失的情形

根据《民法典》第八百零四条之规定以及结合实际情况可以总结出在以下几种情形下，承包人可以依法请求赔偿损失：

第一，隐蔽工程在隐蔽以前，承包人通知发包人检查。发包人没有及时检查的，承包人可以顺延工期，并有权请求赔偿停工、窝工等损失。

第二，发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的，承包人可以顺延工期，并有权请求赔偿停工、窝工等损失。

第三，发包人不履行告知变更后的施工方案、施工技术交底、完善施工条件等协作义务，致使承包人停窝工，以至难以完成工程项目建设的，承包人催告在合理期限内履行，发包人逾期仍不履行的，人民法院视违约情况，可以依据合同法规定裁判顺延工期，并有权要求赔偿停窝工损失。

二、承包人请求索赔的司法处理

（一）合同约定承包人主动放弃索赔权的情况

       虽然《民法典》为解决停窝工损失提供了基本法律依据，但该规定并非确认合同效力的效力性强制性规定。如若承包人与发包人在建设工程施工合同中约定，因发包人原因导致的停工，承包人自愿放弃主张停窝工损失赔偿的，合同有效，承包人便不得主张赔偿。

       最高人民法院关于重庆巨杉园林有限公司与重庆两江房地产有限公司建设工程施工合同纠纷一案中认为：巨杉园林公司与两江房地产公司签订《建设工程施工合同》，第6.6条约定，因发包人原因导致的工程缓建，承包人不收取停、窝工费，并自愿放弃向发包人索赔的权利；本工程因发包人原因停建，在发包人书面通知承包人后，所产生一切费用及相关损失发包人不再承担。最高人民法院认为尽管《合同法》第二百八十三条规定，发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的，承包人可以顺延工程日期，并有权要求赔偿停工、窝工等损失。第二百八十四条规定，因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的，发包人应当采取措施弥补或者减少损失，赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用。但该两条规定并非确认合同效力的效力性强制性规定。故在本案中，最高院认为巨杉园林公司该项主张法律依据不足，不予支持。

（二）承包人出于胁迫放弃主张停窝工损失的情形

       发承包双方虽然在建设工程施工合同中约定承包人放弃主张赔偿损失的，承包人便不得再行主张，但该约定有效的前提是当事人的意思自治，否则无效。承包人仍然可以主张请求损失赔偿。

       最高人民法院（2015）民一终字第9号判决书中认为：南北公司未按照合同的约定全额支付进度款，导致环宇公司停工，因而环宇公司存在停工、窝工损失。虽然环宇公司在2011年5月18日收到800万元进度款时承诺，此前和今后不论因何种原因导致该项目停工、误工等一切损失由环宇公司单独承担。但根据双方往来的函件可以看出，环宇公司的上述承诺系在迫于南北公司的压力下作出的，不是环宇公司的真实意思表示；而且此后南北公司仍然未能及时支付工程款，因此，南北公司不能免除赔偿环宇公司停工、窝工损失的责任。

（三）建设工程施工合同解除的情形

施工过程中，因发包人未按时支付工程款致使合同解除的情形下，承包人由此产生的停窝工损失仍可以主张。

       最高人民法院在宁夏华城实业开发有限公司、中国三冶集团有限公司建设工程施工合同纠纷中，最高院根据《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》【法释[2004]14号）】第九条，认为华城公司未按约定支付工程价款的，现三冶公司要求解除与华城公司签订的合同于法有据，应予支持。三冶公司因施工涉案工程而租赁机械及钢管等设备，2015年9月26日主体工程封顶后，因华城公司未按约定支付工程进度款，2016年3月涉案工程停工。三冶公司要求赔偿3个月停工损失的诉讼请求符合法律规定，应予支持。

（四）主张停窝工损失未按合同约定索赔程序的情形

       因发包人原因造成的停窝工损失，承包人当然可以主张，法院也应当支持，但是若承包人未按合同中约定的索赔程序进行主张的，也会出现不被法院支持的风险。

最高人民法院关于中铁二十二局集团第四工程有限公司与安徽瑞讯交通开发有限公司、安徽省高速公路控股集团有限公司建设工程施工合同纠纷案中，中铁公司并未依据合同约定提出过索赔。因此，在中铁公司未依据合同通用条款第53条约定履行索赔程序的情况下，根据该条的进一步约定，中铁公司无权获得该部分诉请款项的赔偿，而其在本案中主张由法院酌定瑞讯公司赔偿该停窝工损失400万元，无事实及法律依据，法院不予支持。

       承包人统计窝工损失数据后，应按照约定取得发包人或监理人的签字确认，否则，承包人单方统计的数据不能作为认定窝工损失数额的证据。但承包方窝工停工确实发生，发包方对索赔数额即使不认可，但对停工负有责任，则法院行使自由裁量权酌定承包方应得的窝工停工损失。

（五）承包人无法举证停窝工损失的情形

       承包人主张停窝工损失的，因其未能提供相应的证据予以证明工程停窝工损失是由发包人造成，在法院能够查明事实真相的情况下，会根据诚实信用原则及公平原则对窝工损失进行认定并酌定承担比例。但因承包人未能完成举证证明窝工损失的，承包人的损失金额主张也会在一定程度上被削减，大大增加了诉讼风险。

       最高院关于河北卓隆房地产开发有限公司与江苏省建工集团有限公司建设工程施工合同纠纷案认为，本案中，建工公司提交的证据能够证明卫星定位放线费、塔吊租赁定金、钎探费等费用损失为51000元，根据建工公司提交的人工费用证据，虽无法区分系正常施工而产生的人工费还是停工导致的窝工费，并且难以确定建工公司主张的人工费用中哪些属于合理的窝工费用，但案涉工程停工导致了一定的损失，故一审、二审法院基于公平原则酌定卓隆公司应赔偿人工费用并无明显不当。

三、法律建议

通过分析在不同情形下承包人主张停窝工损失赔偿的司法处理规则，在此给承包人提出以下建议，在最大程度上保护承包人的合法利益，将承包人的风险降到最低：

1. 合同中有无约定停工损失责任谁承担的条款至关重要，因此承包人在签订合同时应当对该条款慎重对待，仔细检查，尽量为自己争取权利。若确实因弱势地位不得不约定承包人放弃主张损失索赔的，也应当尽量表现出非意思自治下的约定；

2. 承包人应当注意并重视建设工程施工合同中关于停窝工损失索赔的相关规定。尤其在发生发包人原因导致的停窝工事件时，承包人应根据合同约定的时限及程序进行相关索赔；

3. 建工合同没有约定的，也应及时以书面形式向发包人及监理单位主张索赔，尽可能明确停窝工原因、停工时间、停窝工期间的具体损失，并保留好相关证据。以至无论是合同解除还是合同无效，只要承包人将损失的证据作扎实，形成完整的证据链，均不会影响承包人主张损失索赔。但是不论什么原因导致的停窝工，承包人均应尽可能采取必要措施防止损失的扩大。