一、包工头概念
我国法律上并未对包工头的性质做以规定，实践中，包工头是指与承包人签订合同，承包工程的建筑、装修等作业，与建筑工人签订劳动合同，进行承包工程的建设，并将施工成本保持在一定范围内，从而获得利益的一类群体。
二、区分包工头与实际施工人的相关法律规定
1.《建设工程司法解释（一）》第一条：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；
2.2016年《最高人民法院关于统一建设工程施工合同纠纷中实际施工人的司法认定条件的建议的答复》：“实际施工人”是指依照法律规定被认定为无效的施工合同中实际完成工程建设的主体，包括施工企业、施工企业分支机构、工头等法人、非法人团体、公民个人等。
3.2019年最高人民法院民一庭编著的《民事审判指导与参考》第2辑总第78辑29页《建设工程施工合同实际施工人的认定规则》：“我们认为，实际施工人一般是指，对相对独立的单项工程，通过筹集资金、组织人员机械等进场施工，在工程竣工验收合格后，与业主方、被挂靠单位、转承包人进行单独结算的自然人、法人或其他组织。”
根据以上法律规定及答复可看出，我国现行法律下，对“包工头”是否属于实际施工人并无明确的法律规定，虽然2016年《最高人民法院关于统一建设工程施工合同纠纷中实际施工人的司法认定条件的建议的答复》中指出“工头”可为实际施工人主体，但其先行条件为“实际完成工程建设的主体”
我们可根据法律规定及答复中对于“实际施工人”认定，反向推出包工头不必然“是”或“不是”实际施工人，即包工头在符合一定条件下，应当属于实际施工人。
三、案例导入
1.（2021）最高法民申5427号民事裁定书：
本院认为，实际施工人一般是指，对相对独立的单项工程，通过筹集资金、组织人员机械等进场施工，在工程竣工验收合格后，与业主方、被挂靠单位、转承包人进行单独结算的自然人、法人或者其他组织。本案中，郭某某提供的证据均难以认定其参与东方花园项目施工系作为实际施工人的个人行为还是作为华盛公司员工的职务行为，其提交的两份《建设工程内部承包协议书》亦不足以证明其系东方花园项目的实际施工人。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条第二款规定，郭云云应当承担举证不能的不利后果，综上，因郭云云未能证明其是东方花园项目的实际施工人，原审对其主张未予支持，并无不当。
2.（2020）最高法民申715号民事裁定书中：
《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第二十六条第二款中所述的“实际施工人”是指无效建设工程施工合同的承包人，即违法的专业工程分包和劳务作业分包合同的承包人、转承包人、借用资质的施工人（挂靠施工人）；建设工程经数次转包的，实际施工人应当是最终实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的法人、非法人企业、个人合伙、包工头等民事主体。
但平辉、张如意再审申请主张原审判决关于其垫付的投标费用为非工程主要费用，垫付款项行为是施工辅助行为的认定错误。对此，原审法院已经查实案涉项目施工中所涉劳务部分由中南公司分别与山东德广建筑安装有限公司、北京中建华晨建筑有限公司和三江创智（北京）装饰有限公司分别签订《劳务施工合同》进行劳务施工，主材材料供应也是中南公司与材料供应商签订合同，并支付款项。但平辉、张如意并未提供足以推翻上述事实的新证据，因此其该项再审申请主张不能成立。
3.（2019）最高法民申5594号
鉴于乐某与彭某之间系劳务法律关系，乐某（班组）作为受彭某雇佣从事泥水劳务的人员，并非前述法律意义上的实际施工人，二审判决认定本案不具备适用前述司法解释第二十六条规定的前提条件，有相应的事实依据，不属于法律适用错误。乐某以该规定为由请求案涉工程项目发包人H公司在欠付工程款范围内承担偿付责任，缺乏相应的事实基础和法律依据，二审判决未予支持，并无不当。”
四、本文观点
根据以上法律规定、答复以及最高法院裁判案例可得出，
包工头是否具有实际施工人的身份，应从以下几个方面来看：
法律关系。
应当区分包工头与承包人签订合同为建设施工合同还是劳务合同，若双方法律关系为劳务合同关系，劳务合同合法有效，不具有实际施工人认定的法律要件，此时包工头不具有实际施工人地位。
2.施工内容。
《最高人民法院（关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释）》第二十六条第二款规定：“实际施工人应当是最终实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的民事主体。”工程施工不但具有劳务作业内容，更包括“人工成本”、“材料”、“机械”等施工内容，若包工头在工程施工过程中，不但提供了劳务作业，还自行负责工程施工的资金筹集、材料购买、组织人员机械，投入管理、规费、税费等成本并最终完成工程建设，并在工程建设完成后，与承包方进行单独结算，此时，应当认定包工头具有实际施工人身份。
3.包工头提供的材料、机械性质。
《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第十二条规定：“存在下列情形之一的，属于违法分包：（六）专业作业承包人除计取劳务作业费用外，还计取主要建筑材料款和大中型施工机械设备、主要周转材料费用的。”根据此法律规定可得出，在劳务关系项下，包工头可提供非主要建筑材料、除大中型机械设备费用，若提供内容超过上述规定，则包工头与承包人之间法律关系为建设施工合同关系，建设施工合同无效，此时包工头具备认定为实际施工人的施工合同无效要件。此外《建设工程施工劳务分包合同（示范文本）》通用条款7.2条：承包人不得要求劳务分包人提供或采购大型机械、主要材料，以及提供或租赁周转性材料。7.3.1条：除专用合同条款另有约定外，劳务作业所需的低值易耗材料，应由承包人提供。7.3.2条：劳务分包人自行提供部分低值易耗材料以及小型机具的，并应在专用合同条款中对上述材料的范围给予明确。
以上内容说明，包工头只有在工程施工过程中，负责主要建筑材料的购买、大中型机械设备的投入，才可主张其具有实际施工人身份，若包工头在工程建设中只提供了辅助性材料，小型机械设备的，不具有实际施工人身份。
