一、基本案情

       2019年3月至2021年4月期间，被告人张某某作为石楼县＊建筑工地施工负责人，在该工地未办理施工许可证的情况下，从事建筑施工等作业活动，石楼县住房和城乡建设管理局多次下达违法建设停工通知书，但张某某本人或指使他人撕毁封条，擅自启用被查封的建筑材料和器械继续施工。该建筑项目的施工单位未拥有建筑公司资质，该工地使用的龙门架为国家明令淘汰使用的特种设备，施工现场安全防护措施不规范，洞口临边和垂直运输设备的防护不到位，现场用电未按标准实施“一机、一闸、一漏、一保护”用电安全措施，违反了《建筑工程施工安全技术操作规程》、《建设施工临时用电规范》等相关规定。

       2021年4月份，被告人李某某在建筑起重设备作业人员安全操作资格证书失效的情况下，根据被告人张某某的安排，操作未经年检、未经主管部门备案的塔吊等大型起重设备，在石楼县幸福家园小区工地施工，存在重大安全隐患，具有现实危险性。

二、危险作业罪的法律分析

     《刑法修正案（十一）》增设了危险作业罪，将尚未造成重大事故后果的部分危险作业行为纳入刑事处罚范围。所谓危险作业罪是指在生产、作业中违反有关安全管理的规定，所实施的生产、作业行为具有发生重大伤亡事故或者其他严重后果的现实危险的行为。这一罪名属于危险犯，如果这一危险行为造成了其他严重的危害后果的，则可能会构成其他的罪名。主要有以下几方面构成：

1.主观要件

该罪名所要求的犯罪主体为一般主体。凡具有刑事责任能力的人都可能构成本罪名，所以对主体并无特殊要求。

2. 客体要件

该罪名规定在刑法分则第二章危害公共安全罪中，该罪名所侵害的客体主要是指生产作业的秩序安全。客体的生产安全，是公共安全的重要组成部分。危害生产安全，同样表现为能够使不特定的多数人的生命，健康或者公私财产遭受重大的损害，其特点是这些损害发生在生产过程中。

3. 客观要件

客观方面表现为在生产、作业中违反有关安全管理规定，具有发生重大伤亡事故或者其他严重后果的现实危险。主要表现在以下方面：

（1）关闭、破坏直接关系生产安全的监控、报警、防护、救生设备、设施，或者篡改、隐瞒、销毁其相关数据、信息的。该项针对的是生产、作业中已经发现危险，但故意关闭、破坏报警、监控设备，或者修改设备阈值，破坏检测设备正常工作条件，使有关监控、监测设备不能正常工作，而继续冒险作业，逃避监管的行为。关闭、破坏的“设备、设施”应当属于“直接关系生产安全的”设备设施，如果关闭、破坏与安全生产事故发生不具有直接因果关系的设备、设施，不能认定为本项犯罪。

（2）因存在重大事故隐患被依法责令停产停业、停止施工、停止使用有关设备、设施、场所或者立即采取排除危险的整改措施，而拒不执行的。本项在设置构罪标准时，将行政监管部门责令整改、行为人拒不执行作为刑事处罚的前置条件，从而使违法行为和犯罪行为形成区分，也形成牵连，促成了多维度的社会管理体系。

（3）涉及安全生产的事项未经依法批准或者许可，擅自从事矿山开采、金属冶炼、建筑施工，以及危险物品生产、经营、储存等高度危险的生产作业活动的。本项规定的是安全生产的事项未经批准擅自生产经营的行为，针对的行业是具有高度危险性的安全生产领域，在安全监管方面实行严格的批准或者许可制度。一般的安全生产行业、领域有关事项未经安全监管部门批准，不构成本罪。上述案例就是行为人未经许可擅自施工的行为。

4. 主观要件

        这一点目前还有争议，有些人认为是过失，他们认为行为人对所发生的后果而言既违章又冒险，更多的是过于自信的过失。但目前少数认为危险作业罪的主观方面为故意。（参见娄毅发表在《祖国》杂志的《危险作业罪的理解与适用》一文）笔者认为，此处应理解为故意犯罪。行为人明知实施作业行为是违法的，法律所禁止主要是防范现实危险的发生和实现，行为人也能认识到继续实施是有危险发生的高度可能性的。即便如此其也自甘风险继续实施可能造成现实危险的行为。这种追求危险的行为和“危险驾驶罪”当中的主观故意相当。因此，其是积极追求这种危险的形成，应当是故意的主观心态。

三、对“现实危险”的理解

       现实危险既是本罪的构成要件也是该罪名在司法实践中比较难判断的标准。所谓“现实危险”主要是指已经出现重大险情，或者出现了“冒顶”“渗漏”等“小事故”，虽然最终没有发生重大严重后果，但这种没有发生的原因，有的是因为被及时制止了，有的是因为开展了有效的救援，有的完全是偶然性的客观原因而未发生，对于“千钧一发”的危险才能认定为“具有发生现实危险”。首先，这种现实危险应当具有危险性，这种危险具有侵害公共安全的高度可能性；其次，这种现实危险要求现实性，即发生危险后果的概率很高也很紧迫。这种客观现实应当和法律列举的危险行为具有高度相当性；最后，这种现实危险还应当需要达到可能发生重大伤亡事故或其他严重后果的程度。“现实危险”既有现实存在性还要有紧迫性，如果这种危险持续存在，将可能随时导致发生重大伤亡事故或者其他严重后果，这种紧迫性和发生概率应当结合行业属性、行为对象、现场环境、违规行为严重程度、纠正整改措施的及时性和有效性等因素，进行综合判断。

四、危险作业罪的预防建议

1. 要加强监督管理。严禁关闭、破坏直接关系生产安全的监控、报警、防护、救生设备、设施，或者篡改、隐瞒、销毁其相关数据、信息。

2. 发现问题及时整改。存在重大事故隐患被依法责令停产停业、停止施工、停止使用有关设备、设施、场所应当立即采取排除危险的整改措施，如有困难应当及时向有关部门提出，尽量协调处理，不能铤而走险。

3. 许可为先，安全第一。涉及安全生产的事项未经依法批准或者许可，不得擅自从事矿山开采、金属冶炼、建筑施工，以及危险物品生产、经营、储存等高度危险的生产作业活动。

我们既要对自己负责，也有为他人着想。任何人在公共安全方面都不要存有侥幸心理。