1、相关法律规定

       《民事诉讼法》第五十一条：“公民、法人和其他组织可以作为民事诉讼的当事人。”《民事诉讼法司法解释》第五十二条规定：“民事诉讼法第五十一条规定的其他组织是指合法成立、有一定的组织机构和财产，但又不具备法人资格的组织。

     《市场主体登记管理条例》第23条规定：“市场主体设立分支机构，应当向分支机构所在地的登记机关申请登记。”《市场主体登记管理条例实施细则》第21条第3款的规定，市场主体设立分支机构的，应当自决定作出之日起30日内向分支机构所在地登记机关申请办理登记。

根据上述法律规定可知，符合法律规定程序的分支机构应当是已经向相关政府机构申请并依法设立，领取了营业执照的，但实际情况中，难免有未领取营业执照的分支机构。在此情形下，若分支机构已经领取了营业执照，则应当以分支机构作为诉讼主体，要是尚未领取营业执照，则按照法律规定，此时总公司应作为诉讼主体。

2、分支机构之责任

（一）只与总公司或分支机构存在法律关系时，能否将公司分支机构与公司为共同被告

1.不能作为共同被告

       (2021)粤18民终3917号“广电佛冈分公司是广电公司依法设立并领取营业执照的分支机构，虽然不具备法人资格，但有其组织机构和财产。本案中，广电佛冈分公司也是以自己的名义在依法许可的经营范围内进行民事活动。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第四十八条第一款“公民、法人和其他组织可以作为民事诉讼的当事人。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十二条第(五)项“民事诉讼法第四十八条规定的其他组织是指合法成立、有一定的组织机构和财产，但又不具备法人资格的组织，包括：……(五)依法设立并领取营业执照的法人的分支机构；……。”、《中华人民共和国民法总则》第一百零二条第一款“非法人组织是不具备法人资格，但是能够依法以自己名义从事民事活动的组织。”、第一百零四条“非法人组织的财产不足以清偿债务时，其出资或者设立人承担无限责任。法律另有规定的，依照其规定。”的规定，广电佛冈分公司在其财产范围内向黄杰炜承担责任，广电公司在广电佛冈分公司的财产不足以清偿债务时才承担责任。故黄杰炜主张广电公司共同承担支付工程款的责任，没有事实和法律依据，不予支持。”

2.可以作为共同被告

       (2021)川01民终20274号“其次，关于铜陵运输公司的责任承担，《中华人民共和国民法典》第七十四条第二款规定：“分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担。”可见分支机构不具有独立的主体资格，不能独立承担民事责任。第三，铜陵运输公司主张根据其与铜陵运输成都分公司签订的《关于成都分公司运营的合作协议》，自己仅应承担补充责任，但该《关于成都分公司运营的合作协议》的合同相对方为铜陵运输公司与铜陵运输成都分公司，对李洪革等十一人无拘束力。最后，一审法院根据案涉运输合同履行过程中，铜陵运输公司与铜陵运输成都分公司均进行了工作安排及结算，判决二者承担共同支付责任并无不当，本院予以确认。”

在实践中，总公司与分支机构能否作为共同被告进行起诉存在争议，并分别对应以上不同的情形。

（二）起诉总公司时能否保全分支机构财产

      （2016）最高法民再149号案件中，最高院认为“建和分公司系圣祥公司的分支机构，其与圣祥公司之间的关系应当受到《公司法》规定的调整。《执行规定》第78条第一款亦规定，被执行人为企业法人的分支机构不能清偿债务时，可以裁定企业法人为被执行人。同理，当被执行人为企业法人时，如果不能执行该企业法人分支机构的财产，将有违权利义务对等原则。
      因此，在实践中，若只起诉了总公司，没有将分支机构列为共同被告，也是有可能向法院申请保全分支机构财产，进以直接保全分支机构的财产。

3、总结

       根据以上法律规定及典型案例可知，当前司法实践中，对分支机构是否有主体资格有比较明确的法律规定相对应，在发生纠纷时也能迅速判断分支机构能否作为诉讼主体。但是在诉讼中能否将总公司和分支机构列为共同被告、只起诉总公司能否保全分支机构财产存在较大争议且均有相关案例作为支撑。

       在此类案件中，法院在审理具体案件时，会积极关注分支机构是否具有独立的财产，以及是否具有独立的主体资格等来对分支机构及的责任承担进行具体判断。作为总公司，在出现此类纠纷时，应当向法院积极主张分支机构具有诉讼的主体资格（分支机构依法设立并取得营业执照）、分支机构自身具有财产，足以在具体纠纷中赔偿债权人，进而减小总公司的风险。作为分支机构，在出现此类纠纷时便可在上面的基础上，根据总公司及分支机构的具体情况，进而向法院提出选择性主张。