建设工程施工合同中管理费，一般是指施工企业施工过程中不直接耗用于工程实体，为组织施工和进行经营管理所发生的费用，包括行政管理人员的工资、施工福利费、办公费、差旅交通费、劳动保护费、文体宣传费等。在工程造价中不直接构成建筑安装工程成本，体现为建筑安装工程的间接费用。正常情形下管理费按照规定的取费费率计算后，由建设单位支付给工程承包人。
然在复杂的工程建设实践中，除了合法的工程发承包外，还存在分包、违法分包、借用资质挂靠施工等情形，从而双方签订的合同归于无效，此时转包人、被挂靠人能否主张管理费用，司法实践中存在争议，本文结合最高院裁判案例及法官会议纪要就合同无效后管理费支付作简要分析。
“管理费”的定义与内涵
“管理费”系建设工程中常见的行业名词，但目前并无相关的法律、行政法规对此进行专门规定。实践中当事人双方约定的“管理费”，通常会以“企业服务费”“施工管理费”“施工配合费”“项目管理费”“总/分包管理费”等出现。合法有效的施工合同中“管理费”通常是指施工单位组织施工过程中因提供管理行为而产生的工资福利、办公交通等费用；但在转包、违法分包、借用资质等情形下，合同中约定的“管理费”，多数情形下实质为转包、违法分包、出借资质等违法行为的对价，是转包人与转承包人、转包人与分包人、挂靠人与挂靠人违法交易得以实现且屡禁不绝的筹码。
无效合同中“管理费”的司法裁判规则梳理
（一）最高院裁判案件梳理
1.（2021）最高法民终291号中铁隧道股份有限公司、华邦建投集团股份有限公司、甘肃省公路航空旅游投资集团有限公司建设工程施工合同纠纷案件中认为，“至于中隧公司主张的管理费，因其与华邦公司签订的《联合施工合同》违反法律规定无效，中隧公司也未举证证明其在案涉工程施工过程中进行了必要的工程施工管理，并为此付出了相应的人力、物力等成本，故对其基于合同约定主张管理费用的请求不予支持。”
2. （2019）最高法民终682号甘肃第一建设集团有限责任公司、庆阳市华兴房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷案件中认为，实际施工人李锦昌没有取得相应的建筑资质，进而借用甘肃一建的建筑资质而签订建设工程合同，该工程从联系到施工以及结算均由李锦昌单独完成，案涉工程由李锦昌个人承揽、组织施工和结算。依据建设工程施工合同司法解释二之规定，华兴公司与甘肃一建签订的施工合同及甘肃一建工程承包公司与金程公司签订的协议均属无效，管理费无法律依据。
3. （2020）最高法民申1180号华中国电电力集团有限责任公司、郑州市航空港区国有资产经营管理有限公司建设工程合同纠纷案件中认为，“至于管理费问题，《分派责任书》约定何成国应按项目结算价的30.5％支付管理费，一审法院将管理费调整为15％。本院认为，华中国电公司违法分包工程，其要求实际施工人给付管理费原则上不予支持。但是，鉴于何成国明知管理费的约定无效仍愿意按照15％比例支付，该支付行为在实体处理上对华中国电公司有利，一审法院就管理费进行调整并无明显不当。”
4. （2019）最高法民再115号余永生与顺吉集团建设工程纠纷案中最高院认为，案涉合同因非法转包、违法分包而无效，虽然当事人双方在合同中并没有约定“管理费”条款，但是鉴定意见在工程造价结算报告中扣除了“管理费”。对此，由于顺吉集团实施了部分管理行为，故对扣除“管理费”的鉴定意见予以采信，并按照其实际进行的管理行为酌情调整了“管理费”的比例。
（二）最高院裁判规则梳理
依据前述及最高院相关裁判案例可知，最高院认为转包人、被挂靠人主张的管理费，因其与实际施工人签订的施工合同违反法律规定无效，也未举证证明其在案涉工程施工过程中进行了必要的工程施工管理，并为此付出了相应的人力、物力等成本，故对其基于合同约定主张管理费用的请求不予支持。反言之，如果转包人、被挂靠人能够举证证明虽然转包了工程，但依据合同约定在施工过程中进行了施工管理，并为此支出了相应成本，即使合同无效，基于管理行为的实际发生，主张管理费的可以获得支持，同时也符合公平原则。
（三）最高院法官会议纪要观点
关于合同无效后“管理费”是否能获得支持的问题，《最高人民法院第二巡回法庭法官会议纪要》记述实践中主要有三种观点，第一种参照合同约定说。该说认为建设工程经竣工验收合格时，尽管建设工程施工合同无数工程价款仍应参照合同约定支付，“管理费”属于建设工程价款的组成部分，故应参照约定处理。转包方、违法分包方、被挂靠方向转承包人、挂靠人主张“管理费”的，应予支持；转承包方要求返还“管理费”的，不予支持；第二种无效返还说。该说认为合同约定的“管理费”属于非法所得，合同中相关条款无效，应参照合同无效的处理方式。转包方主张应从支付的工程价款中扣除“管理费”的，不予支持；施工方主张返还“管理费”或者工程价款不扣除“管理费”的，应予以支持；第三种实际参与管理说。该说认为合同约定的“管理费”有的为建设工程价款的组成部分，有的为转包方的转包牟利。对于前者，在查明转包方实际参与了施工管理服务的情况下，可参照合同约定处理；对于后者，因转包方并未进行管理亦无实际付出，故不存在对其投入折价返还的问题。在分配合同无效的后果时，应遵循诚信原则，不使不诚信的当事人因合同无效而获利。
最后最高院法官会议纪要认为，建设工程施工合同因非法转包、违法分包或挂靠行为无效时，对于该合同中约定的由转包方收取“管理费”的处理，应结合个案情形根据合同目的等具体判断。如该“管理费”属于工程价款的组成部分，而转包方也实际参与了施工组织管理协调的，可参照合同约定处理。对于转包方纯粹通过转包牟利，未实际参与施工组织管理协调，合同无效后主张“管理费”的，应不予支持。合同当事人以作为合同价款的“管理费”应予收缴为由主张调整工程价款的，不予支持。基于合同的相对性，非合同当事人不能以转包方与转承包方之间有关“管理费”的约定主张调整应支付的工程款。
（四）地方高院关于“管理费”的规定
1. 重庆市高级人民法院、四川省高级人民法院联合出台《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》。对无效建设工程施工合同中约定的管理费如何处理作了明确规定，两高院认为，转包人、违法分包人、出借资质的建筑施工企业已经收取了管理费，实际施工人以建设工程施工合同无效为由请求返还的，人民法院不予支持。未实际参与施工、组织管理协调的转包人、违法分包人、出借资质的建筑施工企业请求实际施工人按照无效建设工程施工合同约定支付管理费，人民法院不予支持。实际施工人请求转包人、违法分包人、出借资质的建筑施工企业支付的工程款中包含管理费的，对于管理费部分不予支持。
2. 《湖南省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》。建设工程施工合同无效，合同约定的管理费原则上不予支持。当事人主张的，法院可以根据合同系借用资质或转包、违法分包等不同类型，结合出借资质人、转包人、违法分包人是否履行管理职责因素予以适当支持，一般不宜超过总工程款的3%。
3. 《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》。出借资质的一方或者转包人要求按照合同约定支付管理费的，如何处理？出借资质的一方或者转包人要求按照合同约定支付管理费的，根据《建设工程司法解释》第4条的规定，不予支持。
试论合同无效“管理费”主张的请求权基础
请求权基础简言之系谁得以向谁，主张何种权利的规范基础。既然司法裁判及最高人民法院的会议纪要均认为在付诸管理行为后，违法行为的一方当事人可以主张“管理费”，则可知司法裁判背后应有相应的权利规范支撑，否则裁判结果如同无源之水。尽管无效合同中大多支持管理费的裁决中均没有论及请求权基础，但权利规范基础确实存在。
我们认为应以《民法典》第九百八十五条规定之不当得利请求权作为权利基础规范，该条规定得利人没有法律根据取得不当利益的，受损失的人可以请求得利人返还取得的利益。首先，依据《民法典》规定，无效的或者被撤销的民事法律行为自始没有法律约束力，合同无效，双方给付行为的原因自始不复存在，已满足了该条规定不当得利中“没有法律根据”的构成要件。其次，如转包人等确实在施工过程中提供了相应的管理行为，该行为虽然不同于材料等直接物化构成建筑实体，但对于建设工程的完成及建筑物价值具有影响，从而使得实际施工人收益，已满足了该条规定不当得利中“取得不当利益”的构成要件。从而转化为不当得利返还请求权，返还管理行为对应的价值。
无效合同中“管理费”获得支持的条件及建议
通过对上述无效合同中“管理费”的司法裁判规则的梳理，我们可以归纳出无效合同中约定“管理费”获得支持的一般条件，即承包人、转包人、被挂靠人存在履行施工管理的行为，在施工过程中就人员、材料、资金、资料、宣传等进行协调管理。部分法院也以转包人、违法分包人等是否进行了实际的管理工作、履行了管理义务为考量来决定“管理费”的比例问题。
基于上述分析，我们建议具有相应施工资质的承包人等应严格按照法律法规规定及施工合同的约定，严格按照要求施工，转包、违法分包、出借资质等行为违反法律规定，约定的“管理费”存在法律风险。如转包、违法分包、出借资质的事实已然发生，且双方在协议中约定了“管理费”，尽管协议因违反法律强制性规定无效，但主张“管理费”在当下司法实践中仍存在空间。需要注意的是此种情形下司法裁判支持“管理费”的前提是存在管理行为。故如约定了“管理费”，则需按照约定履行管理义务，且要对管理行为留痕。主要包括：
1. 对施工过程中协调公司各部门及政府各职能部门,督办工程开工报建等各种手续留痕。
2. 对派驻相关现场管理人员，在各个施工环节派出工程技术人员、后勤保障人员并对现场施工管理人员履行了监督、指导、协调、管理职责,发放管理人员工资福利留痕。
3. 对施工项目进行宣传并制作宣传材料留痕。
4. 对现场的人员、材料、机械等进行管理、调配留痕。
5. 对施工进度、隐蔽工程、现场监督进行全面负责留痕。
6. 对工程质量进行管控，包括与施工建立对接留痕。
7. 对缴纳各项规费、预支各项工程施工费用，确保施工生产安全等留痕等。
但需要注意的是，实践中转包人、被挂靠人等往往以对外收支工程款项、对外签订人材机合同、提供法定资质和技术人员为由主张提供了管理主张管理费，远未达到对项目实际进行管理的程度，本质上系转包、违法分包、挂靠等违法行为的外在表现形式，故而无法获得支持。
