一、缔约过失责任的构成要件

       缔约过失责任是指在合同订立过程中，当事人因自己故意或过失的行为导致未遵守诚实信用原则，给对方当事人造成损失时，其依法应当承担的赔偿责任。也就是说，缔约过失责任成立的关键要素是合同订立过程中和一方当事人存在故意或过失（未遵守诚实信用原则）。

（一）何为合同订立过程

       缔约过失责任是发生在当事人订立合同过程中，合同的订立阶段是指发出要约的阶段。若双方当事人在沟通中，仅是围绕标的价格进行沟通和反馈，且卖方仅是发送了产品报价单，双方未对《供货合同》的基本状况、总价款、付款方式、付款时间以及违约责任等具体信息均未进行磋商，就不能认定发出了要约，该行为仅是邀约邀请，即未达到合同订立阶段。

江苏省连云港经济技术开发区人民法院（2022）苏0791民初133号民事判决和（2022）苏07民终2742号民事判决中均是就合同订立阶段进行阐述。

       一审法院认为：缔约过失责任是指在合同订立过程中，当事人因自己故意或过失的行为导致未遵守诚实信用原则，给对方当事人造成损失时，其依法应当承担的赔偿责任。本案中，陈雪梅、融华公司之间仅是在项目开盘之前，围绕项目开盘情况和购买资格进行的沟通和反馈，并未针对具体的房屋购买和商品房买卖合同签署进行磋商，未达到合同订立阶段。陈雪梅与融华公司销售人员的沟通中，对预购买房屋的基本状况、销售方式、总价款、付款方式、付款时间、交付使用条件及日期以及违约责任等具体信息均未进行磋商，其内容不符合商品房买卖合同订立的条件，不能认定融华公司向陈雪梅发出了要约。   

       另外，融华公司并未许诺陈雪梅可以买到房屋，也没有假借订立合同，恶意进行磋商和故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况的行为。因此不符合缔约过失责任的构成要件。

       二审法院认为，双方对于预购房的销售方式、总价款、付款时间、交付条件、交付时间及违约责任等商品房销售的必要内容都还尚未进行磋商，故上诉人与被上诉人销售人员之间的沟通，仅是被上诉人向上诉人发出的要约邀请，其内容不符合要约的法律构成要件，不能认定被上诉人向上诉人发出了有效要约。

（二）故意或过失的认定

       对于故意或过失的认定，一般就是存在主观上的恶意或发生预想之外事故。在缔约过失中，主要体现为违背诚实信用原则的过错行为。

实务中，有很多纠纷中是买受人从一开始的邀约邀请阶段就从未向买方许诺、承诺过要就标的物进行购买，买受人仅是进行日常的询价，双方仅仅停留在初期磋商阶段，并未就签订合同达成合意，且买受人也没有假借订立合同恶意进行磋商和故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况的行为，故不违背诚实信用原则。

       新疆维吾尔自治区阿克苏地区中级人民法院（2022）新29民终1128号民事判决书中二审法院认为：缔约过失责任，是指在合同订立过程中，一方因违背其依据诚实信用原则所应尽的义务，而致另一方的信赖利益损失，则应承担民事责任。本案中，根据周玉军与尚富强的通话录音显示，双方仅达成预收购香梨的合意，未能签订买卖合同系因双方就价格未能协商一致，尚富强未与周玉军签订买卖合同，不违背诚实信用原则，因而不承担缔约过失责任，因此周玉军要求尚富强赔偿损失的请求于法无据。

二、其他影响缔约过失责任的因素

除依据《民法典》对缔约过失责任的构成要件进行规定外，还要考虑其他因素。

（一）卖方是否具有（重大）过失行为

1.实务中会存在卖方一开始就明知买受人与实际付款人并非一致，即名义买受人并非其交易相对人，但是卖方在明知此情形的情况下，既不通知实际付款人，也与询价方未达成一致的情况下就擅自行为、自作主张，仅在初步询价阶段（仅能称为“要约邀请”阶段）就与其上游公司进行交易、支付订金，卖方本身就存在过于自信的重大过失，基于此产生的损失也应当由其自己承担。

2.构成缔约过失责任的前提要件是形成有效要约，若卖方在尚未形成有效要约阶段，就与其上游公司签订《买卖合同》，其本身行为存在重大过失行为，其应当为其过度自信的行为自行承担责任。

3.考虑案涉标的物是否为定制。若案涉货物为定制，那么卖方更应当谨慎小心，而非在买方未告知定制标准的情况下，卖方就擅自与签订合同。

（二）对比之前交易惯例

       若双方当事人之间存在过多起产品交易，可以参考之前交易惯例。对于此，可能存在风险。一方面，若双方之前都是严格按照交易流程，即先签订合同再供货的程序进行的。那么对于卖方一改常态、违背交易规则，在未与买房达成合意的情况下，就擅自与上游公司签订《买卖合同》的行为当然不符，由此可以佐证卖方的过失行为。但另一方面也会给法官产生一种看法，即由于双方产生过多起交易，卖方基于对买方的信赖、信任才提前签订合同，因此对于买方而言也会有风险。

（三）考虑买方是否支付过费用以及费用的性质

       实务中，存在很多纠纷中，买方在磋商过程中向卖方支付过费用，但对费用的性质却无法认定清楚。原因是买方支付的费用是以借款的名义支付，但出具的借条内容又为订金，因此建议买方无论是出于好意进行借款还是支付的订金，均应当备注清楚，并且出具借条与借条内容一致的借条，否则也会产生对己很不利的后果。

（四）考虑磋商内容和拟签订合同的时间顺序及因果关系

       实务中，很多纠纷中存在双方磋商内容时间与拟订立合同时间没有先后顺序以及支付费用与订立合同无因果关系。也就是签订合同在先，支付费用在后，两行为没有因果关系。