《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第43条第2款赋予了实际施工人突破合同相对性向发包人主张工程价款的权利，前提是法院能够查明发包人欠付转包人或违法分包人建设工程价款的数额这一事实。在法院无法查明发包人欠付的工程价款具体数额的情况下，哪一方应当承担发包人欠付工程价款具体数额的证明责任司法解释并未对举证责任分配进行明确，且目前司法实践对该问题尚有不同裁判观点，本文结合最高人民法院及各高级人民法院相关案例，作出以下整理及分析。

1、最高院裁判观点梳理

     《最高人民法院新建设工程施工合同司法解释（一）理解与适用》一书认为：“如果人民法院根据当事人提及的证据无法查清发包人是否欠付工程款的，由实际施工人承担举证不能的后果。”理解与适用作为司法解释的再解释，该书中所体现的态度或观点（由实际施工人承担举证责任）应当认为是最高院的官方态度或倾向性观点，这一裁判观点最高院在（2019）最高法民终92号、（2019）最高法民申788号、（2019）最高法民申2088号等案件中均已体现。

       最高院在（2021）最高法民终339号案件中显然未明确表明由实际施工人承担举证责任，但将欠付工程价款无法查清的不利后果归结于实际施工人，实质上是由实际施工人承担了举证不能的后果。

       在最高院裁判的案件中，仍有与上述案例中观点不一致的情形。最高院在（2021）最高法民再147号、（2014）民申字第1132号、（2014）民申字第1407号等案件中最高人民法院均认为应当由发包人承担举证责任。

       可见，针对这一问题，在最高院层面并未形成统一裁判意见，但持实际施工人承担举证责任这一观点的案件数量明显居多。

2、地方高院裁判观点梳理

       安徽高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见（二）》第13条规定：“实际施工人根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定要求发包人承担责任，发包人对其已支付的工程价款数额负有举证责任。”

       北京高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（京高法发〔2012〕245号）第19条规定：“实际施工人以违法分包人、转包人为被告要求支付工程款的，法院不得依职权追加发包人为共同被告；实际施工人以发包人为被告要求支付工程款的，应当追加违法分包人或转包人作为共同被告参加诉讼，发包人在其欠付违法分包人或转包人工程款范围内承担连带责任。发包人以其未欠付工程款为由提出抗辩的，应当对此承担举证责任。”

       江苏高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》（苏高法审委〔2008〕26号，2020年12月31日已废止）第23条第3款规定：“实际施工人要求发包人给付工程款，发包人以实际施工人要求给付的工程款高于其欠付的工程款进行抗辩的，应当由发包人承担举证责任。”

       四川高院《关于审理涉及招投标建设工程合同纠纷案件的有关问题的意见》（川高法民一〔2015〕3号）第13条第4款规定：“发包人以其未欠付工程价款为由提出抗辩的，应当承担举证责任。”

       地方高院中，除安徽、北京、江苏、四川明确以审判指导文件的形式指出由发包人承担举证责任外，青海高院（2021）青民申6号、甘肃高院（2020）甘民终17号、新疆高院（2020）新民终375号、宁夏高院（2020）宁民申651号、（2019）宁民申387号、（2019）宁民申396号等案件均体现出了相同的裁判观点，且鲜有要求实际施工人承担举证责任的案例。

       可见，地方高院对这一问题的认识相对统一，均认为宜由发包人承担举证责任，但明显与最高院的官方态度或倾向性观点相反。

3、本文观点

       本文认为，在法院无法查明发包人欠付的工程价款具体数额的情况下，应由发包人承担举证责任。一方面，在实践中，发包人与实际施工人往往并不直接结算，是否欠付工程款、欠付多少工程款的相关证据均在发包人的控制之下，实际施工人客观上很难取得相关的证据。鉴于此，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七条的规定，人民法院应根据公平原则和诚信原则，综合考虑实际施工人与发包人的举证能力，在实际施工人初步举证证明案件中的承、发包关系后，即应视为其已完成初步举证，对于是否欠付工程款，欠付多少工程款的事实，应转由发包人承担举证责任。另一方面，一旦把该举证责任分配给实际施工人，结果便是，实际施工人无法实现对发包人权利的主张，这显然是不公平的，也与《建设工程司法解释》保护农民工权利的立法本意相悖。