实践中存在大量没有资质的施工主体借用有资质的施工企业签订合同、承揽工程的情形，行业中习惯称“工程挂靠”。工程挂靠一般会形成三方法律关系，即发包人与被挂靠人基于建设工程施工合同形成的法律关系，挂靠人与被挂靠人基于挂靠协议等形成的法律关系，挂靠人与发包人基于事实施工形成的法律关系。多重法律关系导致实践中各主体权利义务的交叉重叠，关于三者权利的主张路径，我们团队之前已有论及。本文主要论述被挂靠人是否有权向发包人主张工程款事宜。

 一、挂靠的本质决定被挂靠人并不实际参与施工

       挂靠施工的本质在于被挂靠人向挂靠人出借自己的施工资质，挂靠人向被挂靠人缴纳一定比例的管理费。挂靠的本质决定被挂靠人并不实际参与工程施工。一般情形下即使收取一定比例的管理费，也并不参与工程管理，被挂靠人只是纯粹通过收取管理费牟利，作为出借资质的对价。即使被挂靠人存在对外收支工程款项、对外签订人材机合同等情形，但远未达到对项目实际进行管理的程度，实质系挂靠违法行为的外在表现形式而已。

二、被挂靠人是否有权起诉发包人主张工程款的分析

被挂靠人是否有权起诉发包人主张工程款，可以从程序和实体两方面分析。

1、程序层面：被挂靠人是否享有起诉发包人的诉权

       从程序层面来讲，依据我国《民事诉讼法》规定，被挂靠人首先须为适格原告，即是与案件有利害关系的个人、单位和组织，才有权提起诉讼。那么未参与实际施工的被挂靠人是否满足法律规定，是否与案件存在利害关系？实践中存在以下两种观点：

       一种观点认为，被挂靠人存在违法出借资质问题，并未实际参与案涉施工合同的履行，未组织进行工程施工，与发包人之间签订的合同实际履行产生的权利义务不具有法律上的权利义务关系（详情参见山东省高院（2020）鲁民终2732号民事裁定、聊城市中院（2020）鲁15民初18号民事裁定）。

       另一种观点认为，首先，被挂靠人是基于其与发包人之间签订的《建设工程施工合同》等提起诉讼，被挂靠人是《建设工程施工合同》的签约主体和承包人，与发包人具有法律上的利害关系，符合法律规定的原告起诉的主体条件。其次，从法律规定上，并未有就出借资质的承包人的诉权问题作出禁止性规定。故虽然存在案涉工程的实际施工人及出借资质的事实，也不能就此否定被挂靠人作为承包人提起诉讼的权利。至于案涉合同效力，承包人主张工程款的诉请能否得到支持，则属于实体审理范畴。再次，从权利义务关系上，根据合同相对性原则，被挂靠人作为名义签订合同的承包人要对外承担一定的民事责任的风险，具有直接利害关系，如认定其不具备原告主体资格，不符合民事权利义务相一致的公平原则（详情参见最高人民法院(2022)最高法民再96号裁定，最高人民法院（2020）最高法民再155号裁定、最高人民法院（2015）民一终字第257号裁定）。

       我们认为，尽管被挂靠人仅是出借资质并未参与实际施工，但因其与发包人之间签订了建设工程施工合同等，一般也收取发包人工程款、向发包人开具发票，同时依据法律规定被挂靠人还应就工程质量承担连带责任。应认定其起诉发包人时，属于与发包人有利害关系的主体，有权提起诉讼。

2、实体层面：被挂靠人起诉发包人应否获得支持

       依据《民法典》规定，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。即建设工程施工合同的权利义务关系为发包人支付工程款，承包人进行工程建设并提供合格的工程。但工程挂靠施工中，被挂靠人并未实际施工，依据建设工程施工合同的概念及权利义务构造，其无权向发包人主张工程款，这样符合权利义务相一致的基本原则。因被挂靠人并未施工，一般情形下被挂靠人也不掌握施工资料、工程量签证单、验收资料等，客观上也无法提供证据证明其实际施工的主张。

       但是，司法实践中也存在被挂靠人起诉发包人主张工程款的诉请获得法院支持的情形。最高人民法院在 （2019）最高法民再166号民事判决书中，认定了存在挂靠的事实，但仍支持了被挂靠人向发包人主张的工程款。

三、挂靠人权利的保护路径

       如前所述，在被挂靠人向发包人主张工程款的诉请无法获得支持时，实际施工的实际施工人是否当然有权向发包人主张工程款，目前认识比较一致。

挂靠人基于其实际人材机的投入、资金的支出、施工的管理、发包人实际占有使用工程等，当然有权向发包人主张工程款。但是向发包人主张工程款的请求权基础目前尚有争议。之前部分法院认为，此时挂靠人可以根据司法解释的规定突破合同相对性，要求发包人在未付款范围内承担连带支付责任。但在最高人民法院法官会议纪要中明确，《建工解释（一）》第四十三条规定突破合同相对性原则请求发包人在欠付工程款范围内承担责任的实际施工人不包括借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人，即《建工解释（一）》第四十三条规定的实际施工人不包含借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人。最高人民法院民事审判一庭编著的《新建设工程施工合同司法解释（一）理解与适用》中也认为挂靠人不属于司法解释规定的可以突破合同相对性向发包人主张工程款的范围。故被挂靠人又因没有实际施工向发包人主张工程款的诉请无法获得支持，挂靠人主张工程款就会陷入困境。

       但是，《民法典》第四百九十条第二款规定当“法律、行政法规规定或者当事人约定合同应当采用书面形式订立，当事人未采用书面形式但是一方已经履行主要义务，对方接受时，该合同成立。”实际施工人履行了工程建设义务，发包人接受该工程的，双方之间成立事实合同，发包人有义务支付工程款，挂靠人可基于事实合同关系予以权利救济。