随着建设工程行业的发展，建筑企业用工的形式也在不断变化。实践中，为了规避法律风险，最大限度获得利益，出现了众多总承包商与劳务企业之间订立阴阳合同、任意转包、违法分包等乱象。要正确处理建工领域层出不穷的劳务纠纷，首先应对建筑企业劳务用工的法律关系进行分析确认，本文即对实践中建筑用工劳务分包与劳务派遣进行法律分析。

一、劳务分包与劳务派遣的界定

1.劳务分包法律关系分析

       劳务分包是指施工总承包企业或者专业承包企业即劳务作业发包人将其承包工程的劳务作业发包给劳务承包企业即劳务作业承包人完成的活动。劳务作业发包人与劳务作业承包人之间签订劳务分包合同，从性质上说属于建设工程施工合同。

        在劳务分包法律关系中，劳务作业发包人与劳务作业承包人之间因签订劳务分包合同双方构成合同关系，劳务作业发包人应当按照劳务作业承包人所完成的工作量向其支付费用。从劳动者角度而言，劳务作业承包人和劳动者之间为直接用工关系，双方之间根据所签订合同可能存在劳务关系或者劳动关系。劳务作业发包人与劳动者之间无直接的合同关系，双方并不直接发生法律关系。劳务作业发包人无权对劳动者进行管理，劳动者只需提供劳务作业承包人所要求的劳动成果，劳务作业发包人除应提供必要的安全生产条件以外，无须对劳动者承担任何法律责任。

2.劳务派遣法律关系分析

       劳务派遣是劳务派遣单位与被派遣劳动者之间签订劳动合同，建立劳动关系，并将劳动者派遣到用工单位，由劳务派遣单位支付劳动报酬，被派遣劳动者在用工单位从事劳动的用工形式。劳务派遣最显著特征是劳动力的雇用和使用相互分离，即劳动合同关系存在于劳务派遣单位与被派遣劳动者之间，但劳动力给付的事实发生于用工单位与被派遣劳动者之间。

       在劳务派遣法律关系中，劳务派遣单位与被派遣劳动者签订劳动合同，双方建立劳动合同关系。依据《中华人民共和国劳动合同法》第五十八条规定，劳务派遣单位应当承担劳动者的工资报酬、社会保险等责任，其作为用人单位，应履行用人单位对劳动者的义务。劳务派遣单位与用工单位之间签订劳务派遣合同，双方之间建立是民事合同关系，劳务派遣单位根据合同约定为用工单位提供劳动者，用工单位向其支付服务费用。至于用工单位与被派遣劳动者之间，基于劳务派遣协议，用工单位获得对劳动者的管理使用权，劳动者按照用工单位的要求提供劳动并接受其管理。

二、劳务分包与劳务派遣的区分

1.法律责任不同

       建筑企业应当明确判断劳务派遣与劳务分包这两种用工形式，进而结合不同法律规定正确处理劳务纠纷。为保护被派遣劳动者的合法权益，《中华人民共和国劳动合同法》第九十二条规定：“用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。”因此在劳务派遣法律关系中，被派遣劳动者受到伤害发生相关纠纷时，因劳务派遣单位与用工单位对被派遣劳动者承担连带赔偿责任，劳动者可以对劳务派遣单位与用工单位共同提起诉讼或仲裁，亦可以择一单独提出诉讼或者仲裁。但在劳务分包法律关系中，作为劳务作业发包人的施工总承包企业或者专业承包企业对劳动者并不承担法律责任。

2.资质要求不同

     《中华人民共和国劳动合同法》明确规定了劳务派遣单位的设立条件，即注册资本不得低于二百万元、有与开展业务相适应的固定的经营场所和设施、有符合法律、行政法规规定的劳务派遣管理制度以及法律、行政法规规定的其他条件。同时经营劳务派遣业务应当向劳动行政部门依法申请行政许可，并依法办理相应的公司登记。

     《建筑业企业资质管理规定》中明确建筑业企业资质分为施工总承包资质、专业承包资质、施工劳务资质三个序列。2020年住建部发布《建设工程企业资质管理制度改革方案》，其中明确将施工劳务企业资质改为专业作业资质，并由审批制改为备案制。依据住建部发布最新《建筑业企业资质标准（征求意见稿）》，建筑业企业资质分为施工综合资质、施工总承包资质、专业承包资质和专业作业资质4个序列。

3.结算方式不同

       依据《中华人民共和国劳动合同法》规定，劳务派遣单位应当按照同工同酬的标准按月向被派遣劳动者支付劳动报酬，并为被派遣劳动者缴纳保险。同时用工单位应当向被派遣劳动者支付加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇。劳务分包则不涉及工资、绩效、保险等问题，而是依据劳务分包合同所约定等工程量进行结算，劳动者具体工资、绩效、保险等事项由劳务作业承包人自行负责，与劳务作业发包人无涉。

三、劳务分包与劳务派遣风险点分析

1.劳务分包角度

       劳务分包虽有利于降低用工风险、减少管理压力，但相对而言也导致劳务作业发包人对于分包现场的管理能力降低，在劳动力施工水平、人员素质不一的情况下，难以对施工过程、进度把握、质量安全进行掌控。

       因此，从总包方角度而言，对于劳务分包应当事先做好合同管理，防范履约风险。劳务作业发包人应针对劳务作业承包人做好尽职调查，避免因劳务作业承包人无相应资质导致合同无效。《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十二条规定：工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，否则应承担清偿拖欠工资连带责任。除此之外还应做好安全事故风险防范，劳务作业承包人可依据不同用工对象采取不同用工模式，如对于一线施工人员（包工头、班组长等），由于系临时性工作且流动性较强，因此建议可与其签订承揽合同，进而由其负责具体农民工签订劳务合同或雇佣合同，并约定包工头为具体施工人员购买商业保险，避免认定劳务作业承包人与农民工直接形成劳动或者劳务关系。除此之外，还应当加强项目现场人员管理，强化施工过程等指导与监督，重视项目现场安全管理，确保工伤保险、工程意外险全覆盖

2.劳务派遣角度

        劳务派遣虽有利于降低企业人事管理成本，但其中仍存在相应法律风险。首先需要明确的是，劳务派遣只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施，是我国企业用工的补充形式。在建设工程领域，被派遣劳动者在工作中出现安全责任事故受到伤害的责任承担问题较为棘手，根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十二条规定，劳务派遣单位和用工单位向劳动者承担连带赔偿责任。因此建议，建筑企业作为用工单位应首先在与劳务派遣机构签订协议时进行权责明确，涉及法律关系确定、权利义务划分的条款应当予以重点关注，如报酬支付、社保缴纳、保险负担，以及发生工伤、侵权等安全责任事故等费用分担问题。建筑施工企业作为劳动力密集型企业，应该对劳务派遣用工法律风险予以高度重视。