在2010年前后也就是PPP模式盛行之前，好多建设项目采用 BT模式，即建设+移交回购，与建工合同不同的是施工单位垫资施工，合同约定一定的回购期和回购期利润或者投资收益，根据约定由发包人在一定期限内支付工程款以、投资收益及其他费用。此种模式绝大部分都是政府项目，且本人遇到的公益性项目居多。但由于BT项目流行时间短、具体规定欠缺，加之周期相比EPC更长，实务中裁判层面与项目实施认识尚有一定差距。本文根据实务案例，就 BT合同一般性质、无效后果等作以论述，并针对不同主体提出实务建议。
1-案例引入
2012年，甲政府平台公司因环城路项目与乙建设集团公司签署《环路项目建设投资BT合同》，合同约定建设期3年，回购期5年，回购期从建设期结束计算；项目建设预算20亿元（最终经政府审计确定），投资收益约定计算模式，计算标准每年按投资金额的10%计算。
2020年，由于结算问题，乙公司将甲公司诉至法院，要求支付欠付工程款10亿元，投资收益20亿元，违约金6亿元。经过核实，本案项目未招标。
2-BT合同性质分析
BT合同BT是英文Build（建设）和Transfer（移交）缩写形式，即“建设－－移交”，是政府利用非政府资金来进行非经营性基础设施建设项目的一种融资模式。BT模式是BOT模式的一种变换形式，指一个项目的运作通过项目公司总承包，融资、建设验收合格后移交给业主，业主向投资方支付项目总投资加上合理回报的过程。采用BT模式筹集建设资金成了项目融资的一种新模式。
虽根据BT合同属性以及各方特性，其目的更多在于融资性质，但基于其内容依然为投资方进行项目建设，且一般BT合同内包含建设工程合同内关于工程范围、建设工期、开工和竣工时间、工程质量、工程造价、技术资料交付时间、材料和设备供应责任、拨款和结算、竣工验收、质量保修范围和质量保证期、相互协作等条款。加之大部分项目属于公益项目并不存在所有权转移的情形，投资者亦不对公益资产享有收益、处分、占有使用之权利，其性质应当认定为建设工程同性质。且检索案例，此认识也是普遍观点。
经检索2018年以来最高人民法院的裁判观点也较为一致认为，BT合同通常约定，投资方负责该工程项目的施工和竣工验收，并承担全部建设资金，政府方对工程项目进行回购。可见，投资方的合同义务是带资承建涉案工程，BT合同属于建设工程施工合同。
3-BT合同效力分析
第一，以上项目属于《招标投标法》规定的大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目，属于依法应当予以招标的范畴，且鉴于BT项目模式以及主体等，绝大部分应当属于应当予以招标的范畴。
第二，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”之规定，案涉以上BT合同违反了上述法律的强制性规定，故均应认定为无效。（以上签约时法律规定与当下规定无差别）
4-投资收益、违约金支付分析
基于以上法律规定以及论述，案涉合同因违反法律效力性规定而无效。
原《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”
此外，根据原《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条【新建工解释第二十四条】规定：“当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的，人民法院应予支持。”
以上司法解释中无论是“参照合同约定支付工程价款”还是“参照实际履行的合同关于工程价款的约定折价补偿”都是参照合同约定确定工程价款数额，主要指工程款计价方法、计价标准等与工程价款数额有关的约定，而本案中当事人约定的投资收益、违约金并非建设工程施工合同中的工程价款的范畴，法院依法不应当予以支持。
5-工程款利息分析
现《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息。”
第二十七条规定：“利息从应付工程价款之日开始计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”
故根据以上司法解释以及裁判时间，应当在相应节点按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率支付利息。
但根据原告起诉，法院可以释明是否就投资收益变更为利息，若不变更也可直接驳回，原告方可以选择另行起诉。
实务建议
根据以上论述以及实务案例，乙公司超过二十六亿诉请金额不能获得法庭支持，如此情况下若投资收益大、周期长，确实会产生巨大损失，故根据实际情况，建议如下：
1.项目前期
第一，无论哪一方应当严格履行法定招投标等项目程序，于甲方将防范项目失控、履职、违法等风险；于乙方来讲，确保合同约定内容能够贯彻并获得支持；
第二，无论哪一方需要审慎研究合同条款，尤其投资收益、违约金等计算方式，于甲方讲，不能将此类合同简单视同为施工合同，而要以PPP模式来作财务评价；于乙方来讲，也要做好施工权利义务，更要清晰投资核算，以防止亏损；
2.项目履行过程中
第一，各方应当严格恪守合同约定，防止违约或出现僵局，如此各方损失必然扩大。于甲方讲，此类合同不比施工合同，长期拖下去，较高水准投资收益与违约金轻轻松松超过工程款数额；乙方也应当恪守约定，以防止项目不可控；
第二，对于甲方来讲，更多地应当严格按照合同约定履行回购款支付义务，以防止复利计算，越滚越多。
3.项目结算以及诉讼过程中
第一，此阶段各方应当重新审视项目文件，就合同性质、效力、后果等问题多专业判断，以制定合法、合理、合约的结算、诉讼方案；
第二，基于本文案例，在研判确定合同极可能无效的情况下，甲方应当审慎对待收益、违约金结算确认，以免造成损失的情况下还发生合规风险，甚至国有资产流失；相反，乙方在预判合同无效的情况下需要尽可能形成新的结算约定，就投资收益、违约等尽可能作新的结算确认，以保障权益。另，主张过程中有必要就实际损失、过错责任等举证，以备另行主张。
