一、案情简介
2014年，被告人李某某经朋友郑某某介绍，与张某某相识。后因三人均经营硅粉生意，遂口头约定共同经营硅粉生意。因对外经营硅粉生意涉及开票等事宜，同时为保证能获得买方认可，三人商议以张某某实际控制的兰州某公司对外开展经营活动，其中李某主要负责开拓客户及对外签订合同。同年9月10日，三人达成《合伙协议》一份，协议约定经合伙人商谈，在甘肃省兰州市某县某村建硅粉加工厂，李某负责粗磨、细磨两套机械设备，占40%股份。张某、郑某出资50万元各占30%股份。后张某向李某出具收到设备的《出资证明》一份。
2016年10月，李某以兰州某公司名义与青海某公司签订《产品买卖合同》，拟销售硅粉99吨，后因未按期生产未能及时供货，合同解除。同时张某某与李某某因先前销售硅粉结算产生矛盾，三人商议对合伙清算未果。10月12日，李某某遂以自己实际控制的河南某公司与青海某公司重新签订《产品买卖合同》，收取了销售的硅粉货款104万元。
2016年12月，张某某向兰州市某公安分局报案，称其公司（即前述兰州某公司）股东、业务员李某某非法骗领并占有其公司货款120余万元。后兰州市某公安分局立案受理并进行侦查。李某某主动至当地派出所并被拘留，后经某县检察院批准逮捕并提起公诉，最终经某县法院审理，裁定准许某县检察院撤回公诉书对李某某职务侵占罪一案，后某县检察院作出不起诉决定书，李某某在被羁押一年多后释放。
二、辩护意见
我们认为，李某某因与张某某、郑某某合伙经营硅粉，三人成立合伙法律关系。李某某并非张某某控制的兰州某公司股东、业务员，并不符合职务侵占罪的主体构成要件，无相关职务也不可能满足利用职务之便的构成要件。三人约定仅是利用张某某控制的兰州某公司对外开展经营，并未使用该公司的原料、设备，销售的硅粉属于合伙财产，并非该公司的财产，故也不满足侵害公司法益的构成要件。于是在侦查、审查起诉、审判阶段均提出并坚持无罪辩护意见。主要辩护意见为：
依据我国《刑法》271条关于职务侵占罪的规定，结合本案事实及证据，难以认定犯罪嫌疑人李某某构成职务侵占罪，嫌疑人李某某不符合职务侵占罪的主体构成要件，其行为也并未侵害职务侵占罪所保护的法益。
（一）李某某并非兰州某公司的人员，不符合《刑法》271条关于“公司、企业或者其他单位的人员”的法定主体构成要件
依据我国《刑法》271条规定，职务侵占罪的主体必须为公司、企业或者其他单位的人员。本案中犯罪嫌疑人李某某不是报案公司兰州某公司的人员，也并非该公司的股东。
1. 李某某与兰州某公司未签订任何关于员工入职公司的合同，公司也未为李某某办理过任何入职兰州某公司的入职手续。而依据我国相关法律规定，公司招纳员工应履行相关手续。从目前证据来看，本案并不存在嫌疑人入职该公司的证据；从本案证人张某某、郑某某的证人证言中也知，嫌疑人李某某不在公司领取工资，不拿提成，仅仅按合伙协议约定比例分配盈利，完全不符合通常情况下公司人员与公司之间的报酬结算形式，由此也可证明嫌疑人并非该公司的人员。
2. 同理，依据我国《公司法》等法律规定，公司增加新股东需要依法履行相关程序，进行工商登记变更。同时兰州某公司的章程也规定公司需履行股东决议才能增资，但该公司自始至终均未召开股东会，出具股东决议等书面文件。该公司法定代表人张某某证明，公司除涉案硅粉业务外，还有其他业务发生，嫌疑人李某某仅就硅粉收入进行分配，公司其他业务收入与其无关，不符合股东权益分配规则，不能认定嫌疑人为该公司股东。
3. 公司人员应与公司存在隶属关系，服从公司安排，但嫌疑人李某某并未接受该公司的管理，不属于公司人员。
（二）嫌疑人李某某与张某某、郑某某属于个人合伙关系，个人合伙不符合职务侵占罪的法定主体构成要件
1. 我国《民法通则》第五节对个人合伙做了专门规定，该法三十条规定个人合伙是指两个以上的公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等合伙经营、共同劳动。三十一条规定合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担等事项订立书面协议。
2. 依据犯罪嫌疑人供述、证人证言、合伙协议书等证据，能证明犯罪嫌疑人李某某与张某某、郑某某之间符合民法通则关于个人合伙的规定，三者属于个人合伙关系。
（1）本案存在书面证据《合伙协议》。2014年9月，张某某、郑某某签订合伙协议，后电话告知李某某，三人对合伙协议均认可，合伙的意思表示真实，该《合伙协议书》真实、合法、有效，对三人具有约束力。
（2）合伙协议约定对合伙人李某某以设备出资占比40%，其余二人各出资50万元分别占比30%及盈余分配等做了明确约定，完全符合个人合伙的要件。2015年3月20日《出资证明》书也证明李某某按合伙协议提供设备，合伙事实真实发生、合伙关系真实存在。
（3）个人合伙不属于公司、企业或者其他单位，否则违反罪刑法定原则。个人合伙没有独立的财产，对外承担无限连带责任，不符合单位具有独立对外承担责任的要件，不能认定为具有组织性。且在已有的司法裁判中已认定个人合伙不属于职务侵占罪的主体构成要件。为保证刑法的确定、司法裁判的稳定，本案不应认定个人合伙成员李某某构成职务侵占罪。
（三）本案嫌疑人李某某不存在利用职务上便利，将数额较大的单位财物非法占为己有的行为
行为人利用职务上的便利是指利用本人职务上所具有的自我决定或者处置单位财物的权力、职权，而不是利用工作机会，即其对单位的财物能达到支配与控制地位。本案中嫌疑人李某某供述，张某某、郑某某的证词可以证明合伙财产需要三人共同处置，作为合伙人之一的李某某，无权独立处置合伙共有财物，其不符合利用职务便利的特点。
（四）本案中兰州某公司地位仅仅是个人合伙约定借用其名义对外开展业务签订合同，并不满足刑法第271条中公司的实质要件
本案在2016年12月26日15时对张某某的询问笔录中称，“因为我与李某某、郑某某是用我公司名义单独合伙经营硅粉生意，其他的硅系列产品的加工销售是我独立经营，我与李某某、郑某某合伙都是口头协议……”由此也可以证明，兰州某公司只起到名义上对外经营的，实质上三人仍旧是合伙关系。而刑法271条规定的公司必须是依法成立且由公司经营者依据公司本身的生产资料等实质经营的公司，而非名义上的公司。
（五）本案犯罪嫌疑人的行为未导致兰州某公司财产受损，不存在侵害单位财产的结果，未侵害职务侵占罪保护的法益
1. 职务侵占罪所保护的是单位的财产，而没有将个人财产作为保护的对象。本案中嫌疑人李某某以自己名下河南某公司名义与青海某公司签订《产品买卖合同》，将99吨硅粉出售，并未侵害兰州某公司的单位财产，其出售的硅粉属于个人合伙财产，并非该公司的财产。现有证据均能证明生产该批硅粉的设备由合伙人李某某提供，购买原材料的资金由合伙人郑某某在社会上借款或者由合伙人共同筹资、共同承担利息，由此可见生产该批硅粉的设备、资金、人员等生产资料均由合伙人提供，故该生产资料结合形成的产品应属于合伙人共有，这也符合关于个人合伙的法律规定及合伙人之间的约定。兰州某公司对涉案硅粉的生产并没有提供生产资料，不能认定该硅粉属于公司所有，没有法益侵害就没有犯罪。
（六）本案嫌疑人的行为应评价为民事行为，应由民事法律关系调整，不应认定为刑事犯罪
嫌疑人李某某未经其他合伙人同意，擅自以自己名义签订合同出售合伙财产，侵犯的是其他合伙人的合伙财产权益，并未侵犯其他单位的财产，该行为属于个人合伙纠纷，其他合伙人完全可以通过民事诉讼途径救济，其他合伙人对嫌疑人的债权请求权存在，以刑事程序救济，不符合法律规定，违反了刑法的谦抑性原则。
三、判决结果
某县法院裁定准许某县人民检察院撤回起诉书指控的被告人李某某犯职务侵占罪一案。
某县检察院对李某某做出不起诉决定书。
四、裁判文书
一审法院认为，在法院审理过程中，某县检察院于2020年11月14日以庭审中辩护人提交了新的证据，致使本案涉嫌犯罪的事实发生变化，决定对被告人李某某犯职务侵占罪一案撤回起诉。经审查公诉机关的决定符合法律规定，依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第二百四十二条的规定，裁定准许某县检察院撤回起诉书指控的被告人李某某犯职务侵占罪一案。
检察院不起诉决定书认为，某县人民法院开庭审理后，李某某的辩护人提供了新的证据，致使案件事实发生变化，于2020年12月16日撤回起诉。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十五条第四款和《人民检察院刑事诉讼规则》第四百二十四条一款的规定，决定对李某某不起诉。
五、案例评析
（一）本案中李某某、张某某、郑某某是否成立个人合伙？
《民法通则》（现已废止）第三十条规定，“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。”《民法典》第九百六十七条规定，“合伙合同是两个以上合伙人为了共同的事业目的，订立的共享利益、共担风险的协议。”本案中三人签订《合伙协议》，三人对合伙协议均认可，合伙的意思表示真实，该《合伙协议书》真实、合法、有效，合伙协议约定对合伙人李某某以设备出资占比40%，其余二人各出资50万元分别占比30%及盈余分配等做了明确约定，完全符合法律关于个人合伙的规定要件。同时2015年3月20日张某某出具的《出资证明》书也证明李某某按合伙协议提供设备，合伙事实真实发生、合伙关系真实存在，应依法认定三人属于个人合伙法律关系。
（二）个人合伙是否构成我国《刑法》271条职务侵占罪的主体要件？
我国《刑法》271条规定，“公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；数额巨大的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金。”该条规定中的“其他单位”是否包含个人合伙，如个人合伙属于“其他单位”，则李某某可能满足职务侵占罪的主体要件。
经检索目前我国相关法律及司法解释规定，并没有将个人合伙规定为刑法中的“其他单位”，依据罪刑法定原则，个人合伙不应该类推解释为“其他单位”，而且经检索，已有的中山市中级人民法院（2016）粤20刑再6号判决、株洲市中级人民法院（2008）株中法刑二终字第21号判决书已认定个人合伙不属于职务侵占罪的主体构成要件。为保证刑法的确定、司法裁判的稳定，本案也不应认定个人合伙成员李某某构成职务侵占罪。
对于个人合伙法律主体的认定，理论和实践中均不存在较大的争议，即本质上属于自然人，其财产是个人财产，因此也就不能成为职务侵占罪中的被害单位。个人合伙雇佣的人员对雇主的财产型犯罪，一般以盗窃罪、侵占罪论处。有观点认为，随着社会经济的发展，部分个人合伙的规模、管理和组织机构已经与公司、企业无异，而且侵占罪属于亲告罪，如果以侵占罪论处行为人的行为，由于个人合伙缺乏如公安、检察机关的侦查能力，因此在诉讼中难以举证，不利于保护个人合伙的权益。但是以亲告罪的被害人难以举证而将被告人的行为认定为公诉罪，明显不符合立法本意，有违刑法谦抑的原则。其次，个人合伙自愿选择不进行法人资格的登记，所带来的风险应由他们自己承担。最后，个人合伙对内对外都是以自然人的财产承担责任，因此对其财产的侵害产生的社会危害有别于职务侵占。
六、结语和建议
本案的主要争议在于个人合伙是否满足职务侵占罪的主体要件，当下我国理论与实务界对“其他单位”的认定尚未统一，相关法律也无统一规定。如个体工商户、个人合伙、一人公司的人员等能否成为职务侵占罪主体存在诸多争议，这就为刑事律师争取无罪辩护留下了很大空间。
另外刑事案件辩护中，辩护律师应具备充分运用民商事法律知识判断犯罪嫌疑人身份、行为的能力。特别是民法典的颁布与实施给刑事律师带来一定挑战，要求我们不仅要娴熟地掌握刑事法律知识，而且要深度了解民事法律知识，尤其是要掌握民事法律关系的分析方法。只有这样，才能适应民法典实施以后的刑事司法活动的需求。德国刑法学者李斯特称“刑法是犯罪人的大宪章”，但我们认为，民商法同样也是犯罪嫌疑人的大宪章。本案中辩护人大量运用民商法的知识对嫌疑人李某某的合伙人身份、处分行为进行认定。也基于此，本案一审审理中合议庭法官由刑事庭和民事庭法官共同组成，并最终采纳了辩护人的辩护意见。
