我们知道，当下环境中，作为建设项目总包以及施工等单位获得较高比例的利润越来越难，竞争以及内卷现象也让原本利润较高的园林、市政等项目利润压榨所剩无几。但另一方面，基于对建设项目实际情况的了解以及建工案件的深入处理，现实项目中还存在一些总包单位工程款倒挂的情况，总包单位不仅不能根据目标获得利润，还可能形成严重亏损，所以此问题值得深入研究，尽早筹划，绝对禁止。为说明具体情况，本人以实际案例为切入点，谈具体问题的同时总结一般性问题，进而提出建议。

一、某 PPP项目公司倒挂工程款近三亿元

        本人了解一项目，由甲施工企业及联合资本公司中标项目，并与政府旅游局共同设立公园项目公司，作为公园建设项目公司，后由甲施工单位与项目公司签订公园EPC总包合同，约定合同价格以及计算方式，暂估金额三个亿。后甲施工单位又与乙公司签订分包合同，实际将案涉工程全部分包给乙公司施工，约定最终工程造价在总包单位与发包人结算价基础上下浮30%。案涉工程由乙公司施工结束后由于结算纠纷诉至法院，起诉总包以及发包人承担责任。法院认定乙公司实际施工人身份，并认定分包协议无效，又鉴于总包与发包人尚未结算，乙公司申请法院委托第三方造价机构鉴定，最终依据定额鉴定合同内造价4.9元，签证造价8000万元。最终一审法院判决认定甲公司应付乙公司工程款5.7亿元，包含利息近六个亿，二审法院维持。本案一审结束后，甲公司与项目公司结算，按照EPC总包合同，项目公司同意结算价3.1亿元，本案甲公司再审中。

        根据本案实际，加总包公司因工程施工以及案件处理，直接损失接近3亿元，尚不包括可能存在的税务、管理等成本，如此大额损失将直接使得甲公司获得灭顶之灾或者合规风险，影响巨大。作为建工执业律师，就当前局面来讲，如何将以上案件倒挂风险完全解决，实事求是，也无五成以上把握。其主要原因在于建设项目管理过程粗糙，存在转包（甚至挂靠）等违法行为，更要命的是，在与下游转包单位发生纠纷后未能及时预判倒挂风险以及严重程度，直接导致结算、诉讼、鉴定等环节失控，最终覆水难收。

二、法院确定实际施工人造价直接以总包与甲方结算为依据，总包倒挂。

       实事求是来讲，当下实务中实际施工人在突破合同相对性过程中，也往往以总包与甲方结算为其主张，且法院认可、认定较为普遍。本人代理一实际施工人案件，法院认定实际施工人鉴定申请，最终鉴定依据为总包报送投标清单，价格略高于总包与甲方结算价。当然不包括诉讼成本以及利息。此类情况下，作为总包已经付出部分管理、税收、项目等费用的情况下，也存在工程款倒挂的情形。当然，此类倒挂较为普遍，倒挂金额也肯定没有第一种金额大。

三、未完工程情况下，总包工程款结算倒挂情形

       类同于第一种情况，本人代理发包人案件处理过程中也有此类情形。此项目总包与发包人签订平方米包干价施工合同，施工过程中由于各种进度款支付、计量报送、转分包等问题产生纠纷，陷入僵局，施工量40%左右，后施工单位退出，并将发包人诉至法院要求支付工程款。本案经过一审、二审发回，再不细说。与此同时实际施工人将总包单位以及发包人诉至法院要求承担责任。以上两起案件中，总包起诉案件应当按照合同结算，但实际施工人起诉案件其主张以完工程造价应当参照定额并通过司法鉴定确定。通常来讲，在总包合同存在折扣系数的情况下，定额鉴定必然高于总包结算价，总包上下游工程款势必倒挂，直接产生亏损。此种问题很有意思也很有价值，值得分析、研究并进而予以防范。

四、总包单位工程款倒挂风险防范

（一）项目签约阶段

1. 依法依规是基础，杜绝挂靠、转包以及非法分包等行为；

2. 成本靠前，无论何种情况下，提前做好短、中长期成本核算以及筹划极其重要，当下不能再硬着头皮上或者最低价中标，否则不倒挂都难；

3. 尤其针对分包单位，做好精细化管理，分别保守估计成本。

（二）项目实施阶段

1. 提前筹划可能存在的成本、工程款倒挂可能，及时通过结算协议、承诺等方式规避下游分析；

2. 过程中不可全部忍气吞声，就索赔事项要及时找甲方确认，即使确认不能也可通过事实固定方式认定，以备后续认定；

3. 项目过程精细化管理极其重要，成本、风险、索赔都应当作为项目盈亏以及利润点来思考。

（三）项目结算阶段

1. 此阶段要就与甲方得上有工程款结算与下游分包结算予以筹划并管理，及时趋利避险；

2. 此阶段尤其针对下游结算，尤其存在风险或者转包非法分包以及不可控的情况下，要大破大立，及时解决问题，杜绝损失扩大，风险失控；

3. 此阶段，需要有专业造价、法律以及商务人员介入，根据实际情况判断后期鉴定以及诉讼风险，尤其个别国有企业不可因合规而大损失，部分个体老板，也不能因面子而不顾诉讼风险。本人处理案件过程就存在国有企业在有利于己方时举棋不定，最后丧失时机，导致损失不可控；也有个别老板，一意孤行不理会专业判断意见，最后直接南辕北辙，追悔莫及。

（四）诉讼阶段

1. 诉讼策略极其重要，尤其是主体多、争议大、关系复杂的案子。尤其面临可能倒挂的案件，需要制定详尽的诉讼策略，包括上中下策，也包括A、B、C方案。以以上第一个案件为例，在乙方实际施工人起诉之后，总包单位应当第一时间预判导入鉴定以及工程款倒挂是最大风险，就需要即刻与发包人、分包单位沟通一致，进而考虑合同适用问题、发包人结算问题，继续考虑鉴定逻辑问题等；

2. 站在总包单位的立场上，竭力主导以总包与发包人结算案件为主体。先确定发包人与总包单位在有效合同基础上的结算方式以及价款，进而以实际施工人案件为次要案件，并引导来适用转包约定价或总包与发包人结算造价，尽可能降低风险和损失。本人处理以上第二个案件，在提前预判到总包风险后（虽本人代理发包人，但担心总包倒挂影响发包人造价认定），尽可能促成两案合并，以此来认定总包转包之违约；促成法院以总包合同认定工程造价，以使得基于合同约定把控诉讼权利义务；促成鉴定方式，以使得未完成工程鉴定符合总包合同之优惠系数。

3. 想着解决问题，大部分情况可控；若不以解决问题为目的，则极可能结果失控。建工案件处理，法院除依法依规之外，还需要考虑实际施工人利益、农民工利益等政治因素。鉴于此，作为诉讼主体，需要帮助法庭查明事实，解决问题，如此便是水到渠成，否则尽可能逆水行舟。

       以上系本人针对总包单位工程款（尤其实际施工人）倒挂案例的梳理以及实务经验的总结。简而言之，无非前期的精心筹划（但不以项目阶段分，而以发觉分）；中期的精细筹划（无论筹划、实施、诉讼皆是如此）；后期的回归本质而已。