建设工程行业中工程多层转包、违法分包现象普遍存在，在多层转包、违法分包情况下，实际施工人能否根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（以下简称《建工司法解释（一）》）第四十三条规定直接要求发包人承担责任、能否向与其没有合同关系的转包人或违法分包人主张权利，现存争议。

一、《建工司法解释（一）》第四十三条分析

      《建工司法解释（一）》第四十三条规定：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。

       建设工程行业中，承包人相对发包人处于弱势地位，实际施工人相对于转包人和分包人处于弱势地位，农民工又相对于实际施工人处于弱势地位。《建工司法解释（一）》第四十三条即规定在特定情况下可突破合同相对性原则，赋予实际施工人以直接向发包人主张支付建设工程价款的权利，以打通农民工权益保护的通道，达到保护农民工利益的目的。

二、多层转包、违法分包关系认定

       建设工程领域中的转包和违法分包行为是我国法律明令禁止的。工程转包是指承包人在承揽工程后，未履行合同义务，将工程全部转让或肢解后以分包名义转给其他单位或者个人施工的行为。违法分包是指承包人未经发包人同意，将工程主体结构、关键性工作进行分包或者是分包给不具备相应资质的承包人以及将所承揽的专业工程再次分包。

      《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》中对转包、违法分包有相应规定，但在法律层面并未对“多层”进行定义，仅在个别判例、最高法院的有关文章中出现过“多层转包、违法分包”的相关表述。结合实践中参与建设工程的主体和其字面意思解释，多层应当是指工程被再次、多次进行转包或者违法分包，与单层转包、违法分包行为相对立，两者之间属于非此即彼的关系。因单层转包、违法分包涉及的民事主体较少，法律关系相对简单，故只要判定民事主体之间是否属于单层即可厘清各方主体之间的法律关系。单层转包、违法分包涉及三个民事主体和两个法律关系，即发包人与总包人（施工总承包单位）之间，总包人与实际施工人之间的法律关系。而在多层转包、违法分包情形下，则涉及发包人与总包人之间、总包人与中间流转环节承包人之间、中间流转环节承包人与转包、违法分包人之间、转包、违法分包人与实际施工人之间多个法律关系。

三、现有法院观点

1、地方司法文件观点

当下各地高院关于多层转、分包情形下，实际施工人请求发包人、非直接合同关系的转、分包人承担工程款支付责任的裁判观点仍然不统一。

其中，关于实际施工人是否有权请求发包人承担责任的问题，重庆高院和四川高院、福建高院的观点为：多层转、分包关系中的实际施工人无权依据《建工司法解释（一）》第四十三条的规定向发包人主张权利；山东高院、河北高院的观点倾向为：多层转、分包关系中的实际施工人有权向发包人主张权利，发包人应在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。但同时，河北高院对发包人承担责任的条件进行了一定限制，即如果发包人与承包人欠款范围不明确，不能确定发包人欠付承包人的工程款数额是否大于承包人欠付实际施工人的工程款数额，也不能直接判决发包人对实际施工人承担责任。

关于实际施工人是否有权请求非直接合同关系的转、分包人承担责任的问题，湖南高院的观点认为：实际施工人有权向非直接合同关系的转、分包人主张权利，非直接合同关系的转、分包人应在欠付工程价款的范围内对实际施工人承担责任；山东高院的观点倾向为：实际施工人无权要求与其没有直接合同关系的转、分包人对工程欠款承担责任。

2、最高院观点

       根据最高人民法院民一庭对外公开的该庭2021年第20次专业法官会议纪要，最高人民法院民一庭认为，对《建工司法解释（一）》第四十三条解释的适用标准和条件应当从严把握。最高人民法院民一庭认为，《建工司法解释（一）》第四十三条解释只规范转包和违法分包两种关系，未规定借用资质的实际施工人以及多层转包和违法分包关系中的实际施工人有权请求发包人在欠付工程款范围内承担责任。因此，可以依据《建工司法解释（一）》第四十三条的规定突破合同相对性原则，请求发包人在欠付工程款范围内承担责任的实际施工人不再包括借用资质的实际施工人，也不包括多层转包和违法分包关系中的实际施工人。

        此外，关于实践中存在的承包人与实际施工人分别起诉，请求发包人承担民事责任的情况，最高人民法院民一庭认为，为防止不同生效判决判令发包人就同一债务分别向承包人和实际施工人清偿，在承包人已经起诉发包人支付工程款的情况下，实际施工人可以在一审辩论终结前申请作为第三人参加诉讼，如其另行请求发包人在欠付工程款范围内承担责任的，不应受理。实际施工人作为第三人参加诉讼后，如请求发包人在欠付工程款范围内承担责任，应当将承包人的诉讼请求和实际施工人的诉讼请求合并审理。

       从以上内容可得出，最高院认为多层转包和违法分包的实际施工人不属于《建工司法解释（一）》第四十三条规定的实际施工人，其明确区分了两类实际施工人享有的不同权利。

       单层转包和违法分包中的实际施工人可以向发包人主张权利。转包、违法分包下的实际施工人，可以突破合同相对性向发包人主张权利，也可以基于合同向相对方主张权利，或同时向两者主张。

       多层转包和违法分包中的实际施工人不能向发包人和与其没有直接关系的主体主张权利。在多层转包、多层违法分包、挂靠后再次转包或违法分包情形下，实际施工人仅指最后进场施工的民事主体，当然如果在违法分包情况下，实际施工人可能不止一个主体。此类实际施工人不能突破合同相对性向发包人主张权利。

3、总结分析

       当下，司法实务中对多层转、分包情形下，实际施工人请求发包人、非直接合同关系的转、分包人承担工程款支付责任的裁判规则仍然没有明确、统一的意见。目前能够确定相对主流的观点是：多层转、分包关系中的实际施工人，无权依据《建工司法解释（一）》第四十三条的规定向发包人主张权利，原则上也无权直接要求与其没有合同关系的转、分包人承担工程款支付责任。但即便是前述主流观点，也并没有完全限制多层转、分包情形下的实际施工人，向发包人和非直接合同关系的转、分包人主张权利。

       从严把握《建工司法解释（一）》第四十三条实际施工人的权利虽不利于保护农民工权益，但从长远看，注重农民工利益和其他权益人保护之间的价值平衡，有助于遏制转包、违法分包、挂靠等违法行为，有利于建筑市场的良性、规范发展。

四、多权利救济路径

       虽多层转包、分包的实际施工人不适用《建工司法解释（一）》第四十三条，除了直接向合同相对方主张权利之外，理论上仍存在其他权利救济途径向发包人、非直接合同关系的转、分包人主张权利，以有效地维护自身权益，但需结合具体情况具体分析。

1、代位权诉讼

       多层转分包工程中，只要实际施工人、次承包人、总承包人三方之间层层存在到期应付款，次承包人又无正当理由怠于向总承包人追索欠款，实际施工人便可考虑依据《民法典》第五百三十五条规定行使代位权，从而向发包人、非直接合同关系的转、分包人主张权利。但该条针对实际施工人维权实际上作用有限，其一是其认定条件较为严苛，其二是其只能突破一层合同关系，无法突破层层合同关系向实际欠付方主张权利。

2.债权转让与债务加入

       如果转包和分包层级较多，则可以考虑越过中间层级，从第一手转包、分包人处受让债权后再行起诉。亦可以发包人、非直接合同关系的转、分包人的行为构成债务加入为由，要求相关主体承担工程款支付责任。但此种方案可能存在损害其他分包人、转包人的利益存在被撤销的风险，因此应当根据具体情况考量是否采用。