1、工期是发承包人主张权利的基础依据

        所谓工期，是指发包方和承包方在施工合同中约定的承包人完成建设工程所需的时间期限。一般而言，工期可细分为约定工期、实际工期、定额工期和合理工期四种。约定工期是建设工程施工合同中约定的完成建设工程的期限。实际工期是承包人实际上完成建设工程的期限。定额工期则是指在一定的生产技术和自然环境条件下施工完成某个单位工程平均所需的期限。合理工期是指在正常施工条件下，通过科学的施工工艺和管理方法，以现行工期定额为基础并结合项目建设的具体情况，而确定的各方当事人相对满意的工期。

     《民法典》第七百九十三条规定，建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。对于建设工程施工合同无效时，能否参照合同关于工期的约定界定责任，《民法典》及司法解释均没有做出规定。然建设工程施工工期对于施工合同承发包双方的成本和收益均具有极大的影响，在施工合同纠纷案件处理中，常常会涉及到与工期相关的争议解决，如承包人经常主张的工期顺延和停窝工损失，以及发包人经常主张工期延误违约金和赔偿工期延误损失。基于此，探讨建设工程施工合同无效时，能否参照工期条款则有现实意义。

2、施工合同无效能否参照工期并无法律规定

       除《民法典》对工程价款结算作出例外规定外，在工期问题上，民法典及最高院司法解释均未做出特别规定。《民法典》施行前的《建设工程施工合同司法解释》在工期问题上也均未作出特别规定。

3、合同无效，工期不能参照适用的理由

       有观点认为依据《民法典》第一百五十五条规定，“无效的或者被撤销的民事法律行为自始没有法律约束力”，当建设工程施工合同被认定无效后，合同中所有关于工期条款的约定均不具有法律约束力，包括有关工期提前的奖励约定和工期延误的违约责任以及工期本身的约定。即承包人不能根据无效合同的约定主张工期奖励，发包人也不能根据无效合同中关于工期天数约定主张工期违约。

       上述观点认为这符合《民法典》的规定，也符合《建设工程质量管理条例》关于“建设工程发包单位不得迫使承包方以低于成本的价格竞标，不得任意压缩合理工期”以及《八民会议纪要》第三十条“当事人违反工程建设强制性标准，任意压缩合理工期、降低工程质量标准的约定，应认定无效”等行政法规和司法文件的规定。同时有利于改善当前业主不合理压缩工期，从而导致质量、安全事故频发的局面。

4、合同无效，工期应该参照适用的理由

       我们认为，上述观点看似完全符合法律规定，其实是机械适用《民法典》的规则来处理这一问题，完全忽视了建筑实践，未考虑建设工程施工合同纠纷案件中存在大量的无效合同的现实。在建设工程施工合同纠纷这一特殊领域，我们必须正视实践中由于逐利性、监管滞后导致很多施工合同效力法院作出了否定评价。如果按照上述观点，承包人在延误工期时，完全有可能也有动力与第三人串通或者向法庭自证其与第三人之间存在挂靠的事实，根据《施工合同司法解释》第一条规定，承包人和发包人签订的施工合同就可以被认定为无效，此时就可以按照定额工期确定建设工期，而定额工期往往远比合同约定的工期要长，导致的结果就是承包人可以因挂靠这一自身违法行为而免除或大幅减轻工期责任，这对发包人来说严重显示公平，也违反了任何人不得从违法行为中获益这一法律原则。

       其次，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第六条“……损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判”的规定，人民法院在确定损失时也可以参照合同约定的工期裁判。

       有观点认为建筑市场属于买方市场，承包人在与发包人订立合同时处于卖方市场地位，又因发包人为使项目尽早交付使用、取得经济效益，减少融资成本、减轻还贷压力，双方签订的合同工期往往低于建设项目的合理工期，在施工合同无效时应以定额计算工期。但是即使确实存在上述客观因素，但是以工期定额计算出的定额工期作为工程工期依据，也不符合客观实际。承包人因管理水平、工艺技术、设备人员等的差异，对同一工程施工的日期要求并不完全一致。尽管施工合同因违反法律禁止性规定无效，但关于工期的约定更能体现当事人双方的合意，应该予以尊重。

       最后，参照适用工期有利于司法裁判解决问题。最高院曾在某案件中认为“施工协议如无效，则其中关于工期约定的条款亦无效，故不能直接适用该工期作为判断是否存在延误的依据。在约定工期不可适用的情形下，可通过鉴定确定案涉工程的合理工期。对于承包人的实际工期已超过鉴定合理工期情形，发包人可以主张工期延误损失，但应由其提供因工期导致的实际损失的证据，而不能简单参照无效合同约定的违约金条款计算。具体到本案中，在施工协议无效情形下，原判决仍参照该协议中违约金条款约定计算损失，缺乏依据”。这就导致实践中承包人在合同工期明显延误时，发包人因不能参照合同约定工期难以举证损失的情形，同样导致延误工期的承包人不会按照约定承担责任而获益，也不利于节省司法资源。

因此，我们认为，即使施工合同无效，工期条款仍应被参照适用。